Reconocimiento de las convivencias en la legislación de Seguridad Social
Claudio Palavecino 19 Nov 200919/11/09 a las 23:30 hrs.2009-11-19 23:30:19
Charla dictada el jueves 19 de noviembre en el Seminario "Convivencias y pactos de unión civil".
Se nos ha pedido hablar sobre el reconocimiento de las convivencias en la legislación de Seguridad Social
1.- Partamos primero por el principio, que es la forma natural de comenzar ¿Qué es esto de la seguridad social? Advertía Friedrich Hayek, que el adjetivo “social” se había convertido en la principal fuente de confusión de nuestro vocabulario moral y político. Como de costumbre, no se equivocaba. Se dice que la seguridad social es “social” porque aborda la cobertura y protección de determinadas necesidades que de varias maneras o modos son también “sociales”. Con lo cual quedamos, más o menos, en el mismo lugar y no avanzamos mucho en la comprensión de lo que queremos definir. La doctrina comparada reconoce que el concepto de necesidad social se caracteriza por una gran indeterminación y por ser más bien el resultado de una evolución histórica. Históricamente la seguridad social aborda las necesidades más importantes de los trabajadores de la moderna sociedad industrial, para los cuales el trabajo es el medio fundamental de vida. Por ello atiende primordialmente a las vicisitudes que se producen en la actividad laboral o profesional, que originan la pérdida de salario por causas diversas o que afectan la inserción del sujeto en el mercado de trabajo.
La seguridad social se ocupa, por tanto, de necesidades que son “sociales” en cuanto afectan a vastos sectores de la sociedad, a los asalariados y sus familias, a la clase trabajadora.
Pero hay otro alcance de lo “social” que suele quedar en la penumbra y que conviene sacar a la luz. A saber: que también estas necesidades son “sociales” porque históricamente se ha estimado que la sociedad debe hacerse cargo de ellas, que su cobertura, debe ser financiada sino completa, cuando menos sustancialmente por la sociedad. Vale decir que las necesidades de la clase trabajadora deben ser solventadas por todos los contribuyentes. No hay que olvidar que “la sociedad” es una mera entelequia y cada vez que se apela a “la sociedad” se apela a todos nosotros, principalmente en nuestra calidad de contribuyentes. Siempre encontraremos más o menos oculta tras la expresión “social”, políticas redistributivas o más eufónicamente “solidarias” o, dicho brutalmente, la necesidad de despojar a algunos de lo suyo para satisfacer las demandas de otros.
2.- Si bien la pretensión de la seguridad social es conseguir la cobertura de todas las necesidades sociales, la así llamada universalidad objetiva, lo cierto es que en prácticamente todos los países occidentales los recursos limitados han forzado a tipificar determinadas fuentes de necesidad social, denominadas técnicamente contingencias “sociales”, y a dar cobertura únicamente a las necesidades surgidas de tales contingencias. Tradicionalmente nuestro sistema ha dado cobertura a la enfermedad y a la maternidad; a la invalidez; a la vejez; a la muerte y a la supervivencia; a los accidentes del trabajo y a las enfermedades profesionales; al desempleo y a la familia.
3.- Con ocasión precisamente de la contingencia de muerte y supervivencia, el Derecho de la seguridad social chilena reconoce por primera vez como personas protegidas a quienes no tienen con el afiliado vínculos legales de matrimonio, pero sí relaciones de hecho. En efecto, la Ley 15.386 de 11 de diciembre de 1963, expresó en su art. 24 que la madre de los hijos naturales del imponente, soltera o viuda, que estuviere viviendo a las expensas de éste, y siempre que aquéllos hubieren sido reconocidos por el causante con tres años de anterioridad a su muerte o en la inscripción del nacimiento, tendrá derecho a una pensión de montepío equivalente al 60% de la que le habría correspondido si hubiere tenido la calidad de cónyuge sobreviviente.
4.- El mismo esquema sigue la Ley 16.744, de 1° de febrero de 1968, sobre seguro social contra riesgos de accidente del trabajo y enfermedades profesionales. El art. 43° dispone que “Si el accidente o enfermedad produjere la muerte del afiliado, o si fallece el inválido pensionado, el cónyuge, sus hijos legítimos, naturales, ilegítimos o adoptivos, la madre de sus hijos naturales, así como también los ascendientes o descendientes que le causaban asignación familiar tendrán derecho a pensiones de supervivencia…”. De acuerdo al art. 45 de la Ley 16.744, para gozar de pensión de sobrevivencia la madre de los hijos naturales del causante ha debido estar “viviendo a expensas del éste hasta el momento de su muerte” y tendrá derecho a un 30% de la pensión básica que habría correspondido a la víctima por invalidez total o que perciba en el momento de la muerte. A la cónyuge, en cambio le corresponde el 50% de la pensión.
5.- Estas normas están lejos de representar el non plus ultra del progresismo. Pese a tratarse de leyes de los años sesenta del siglo pasado, la ley 15.386 y la 16.744 se corresponden con la lógica instaurada por la sociedad industrial de principios del siglo XX, que impregna, todavía, vastos conjuntos normativos de nuestro Derecho del trabajo y de la seguridad social. Las leyes 15.386 y 16.744 replican el pacto producción-reproducción de la sociedad industrial que adjudica el primer rol (la producción) al hombre y el segundo (la reproducción) a la mujer. El liberalismo decimonónico siempre fue más progresista. Durante la revolución industrial todos trabajan (hombre, mujeres, niños). El modelo de protección laboral del s. XX, socializante y antiliberal, saca al menor de la fábrica y lo manda a la escuela y saca a la mujer de la fábrica y la manda a la casa. A la mujer “se la protege”, no en consideración a ella misma, sino por su función reproductiva y doméstica. Esta es claramente la lógica de las normas de protección a la maternidad que miran a la mujer como animal de crianza y es la misma lógica de la ley 15.386 y de la ley de accidentes del trabajo. Sólo se protege a la mujer en tanto procreadora, como una especie de retribución por haber ejercido su función procreadora, en tanto “madre de los hijos naturales del imponente” y asumido su rol doméstico cuidando amorosamente al macho proveedor y a la prole puesto que para ser beneficiaria de la pensión ha debido esta viviendo “a las expensas” del imponente y las pensiones cesan una vez que la mujer contra nuevas nupcias, vale decir cuando encuentra otro macho que la mantenga.
Ahora bien, la lógica de la sociedad industrial no logra sobreponerse por completo a los valores de la sociedad tradicional que mira con malos ojos estas junturas extraconyugales, las uniones de hecho, y privilegia en cambio las uniones sancionadas por las musarañas del cura o del funcionario público que lo remeda. Llamo la atención que el derecho a pensión de la conviviente que estableció la ley 15.386 equivale al 60% de la pensión que le habría correspondido si hubiere tenido la calidad de cónyuge y la pensión de sobrevivencia de la ley de accidentes del trabajo es también mayor para la cónyuge que para la madre de los hijos naturales.
Pero lo más inquietante es que la lógica del pacto producción-reproducción de la sociedad industrial y el privilegio del vinculo matrimonial sobre cualquier otro perduren hasta hoy, finalizada la primera década del siglo XXI.
6.- La norma del artículo 24 de la ley 15.386 fue trasvasada en su sustancia a los arts. 5° y 9° del D.L. 3.500. El D.L. 3.500 modificado por el D.L. 3.626 reconoció ya en 1981 como “componentes del grupo familiar” y, en cuanto tales, beneficiarios de pensión de sobreviviencia, no sólo a “el o la cónyuge sobreviente” y a “los hijos legítimos” sino también a los hijos “naturales o adoptivos” y “a los padres” y finalmente a “la madre de los hijos naturales del causante”. Esta última sería beneficiaria de la pensión de sobreviviencia a en la medida que fuera “soltera o viuda” y “viviera a expensas del causante”.
La Ley 20.255 de 17 de marzo de 2008, conservando los mismos requisitos, extendió la pensión de sobrevivencia también al “padre de los hijos de filiación no matrimonial del causante”. Se mantiene el trato más favorable para la unión matrimonial toda vez que la pensión de sobrevivencia será equivalente 60% de la pensión de referencia para el o la cónyuge y, en cambio sólo al 36% para la madre o el padre de hijos de filiación no matrimonial reconocidos por el o la causante (art. 58 D.L. 3.500).
7.- Si bien la inclusión del padre de los hijos de filiación extramatrimonial como beneficiario de pensión de sobrevivencia en el sistema de pensiones del D.L. 3.500 constituye un avance, llamo la atención que esta recentísima reforma previsional no abandone en este punto la lógica reproductiva, puesto que sólo se tiene derecho al beneficio si se engendraron hijos, con lo cual quedan excluidos de protección por desaparición del proveedor o de la proveedora los integrantes de uniones de hecho no reproductivas, notoriamente los integrantes de uniones de hecho homosexuales. Se mantiene asimismo el privilegio de la unión matrimonial por sobre la unión de hecho en relación a la cuantía de la pensión.
Cabe, entonces, preguntarse si la pervivencia de estas normas en nuestro ordenamiento jurídico y, de la ideología que subyace en ellas, resulta compatible con una sociedad democrática, libertaria e incluyente o que, cuando menos, aspire a serlo. Gracias.
Se nos ha pedido hablar sobre el reconocimiento de las convivencias en la legislación de Seguridad Social
1.- Partamos primero por el principio, que es la forma natural de comenzar ¿Qué es esto de la seguridad social? Advertía Friedrich Hayek, que el adjetivo “social” se había convertido en la principal fuente de confusión de nuestro vocabulario moral y político. Como de costumbre, no se equivocaba. Se dice que la seguridad social es “social” porque aborda la cobertura y protección de determinadas necesidades que de varias maneras o modos son también “sociales”. Con lo cual quedamos, más o menos, en el mismo lugar y no avanzamos mucho en la comprensión de lo que queremos definir. La doctrina comparada reconoce que el concepto de necesidad social se caracteriza por una gran indeterminación y por ser más bien el resultado de una evolución histórica. Históricamente la seguridad social aborda las necesidades más importantes de los trabajadores de la moderna sociedad industrial, para los cuales el trabajo es el medio fundamental de vida. Por ello atiende primordialmente a las vicisitudes que se producen en la actividad laboral o profesional, que originan la pérdida de salario por causas diversas o que afectan la inserción del sujeto en el mercado de trabajo.
La seguridad social se ocupa, por tanto, de necesidades que son “sociales” en cuanto afectan a vastos sectores de la sociedad, a los asalariados y sus familias, a la clase trabajadora.
Pero hay otro alcance de lo “social” que suele quedar en la penumbra y que conviene sacar a la luz. A saber: que también estas necesidades son “sociales” porque históricamente se ha estimado que la sociedad debe hacerse cargo de ellas, que su cobertura, debe ser financiada sino completa, cuando menos sustancialmente por la sociedad. Vale decir que las necesidades de la clase trabajadora deben ser solventadas por todos los contribuyentes. No hay que olvidar que “la sociedad” es una mera entelequia y cada vez que se apela a “la sociedad” se apela a todos nosotros, principalmente en nuestra calidad de contribuyentes. Siempre encontraremos más o menos oculta tras la expresión “social”, políticas redistributivas o más eufónicamente “solidarias” o, dicho brutalmente, la necesidad de despojar a algunos de lo suyo para satisfacer las demandas de otros.
2.- Si bien la pretensión de la seguridad social es conseguir la cobertura de todas las necesidades sociales, la así llamada universalidad objetiva, lo cierto es que en prácticamente todos los países occidentales los recursos limitados han forzado a tipificar determinadas fuentes de necesidad social, denominadas técnicamente contingencias “sociales”, y a dar cobertura únicamente a las necesidades surgidas de tales contingencias. Tradicionalmente nuestro sistema ha dado cobertura a la enfermedad y a la maternidad; a la invalidez; a la vejez; a la muerte y a la supervivencia; a los accidentes del trabajo y a las enfermedades profesionales; al desempleo y a la familia.
3.- Con ocasión precisamente de la contingencia de muerte y supervivencia, el Derecho de la seguridad social chilena reconoce por primera vez como personas protegidas a quienes no tienen con el afiliado vínculos legales de matrimonio, pero sí relaciones de hecho. En efecto, la Ley 15.386 de 11 de diciembre de 1963, expresó en su art. 24 que la madre de los hijos naturales del imponente, soltera o viuda, que estuviere viviendo a las expensas de éste, y siempre que aquéllos hubieren sido reconocidos por el causante con tres años de anterioridad a su muerte o en la inscripción del nacimiento, tendrá derecho a una pensión de montepío equivalente al 60% de la que le habría correspondido si hubiere tenido la calidad de cónyuge sobreviviente.
4.- El mismo esquema sigue la Ley 16.744, de 1° de febrero de 1968, sobre seguro social contra riesgos de accidente del trabajo y enfermedades profesionales. El art. 43° dispone que “Si el accidente o enfermedad produjere la muerte del afiliado, o si fallece el inválido pensionado, el cónyuge, sus hijos legítimos, naturales, ilegítimos o adoptivos, la madre de sus hijos naturales, así como también los ascendientes o descendientes que le causaban asignación familiar tendrán derecho a pensiones de supervivencia…”. De acuerdo al art. 45 de la Ley 16.744, para gozar de pensión de sobrevivencia la madre de los hijos naturales del causante ha debido estar “viviendo a expensas del éste hasta el momento de su muerte” y tendrá derecho a un 30% de la pensión básica que habría correspondido a la víctima por invalidez total o que perciba en el momento de la muerte. A la cónyuge, en cambio le corresponde el 50% de la pensión.
5.- Estas normas están lejos de representar el non plus ultra del progresismo. Pese a tratarse de leyes de los años sesenta del siglo pasado, la ley 15.386 y la 16.744 se corresponden con la lógica instaurada por la sociedad industrial de principios del siglo XX, que impregna, todavía, vastos conjuntos normativos de nuestro Derecho del trabajo y de la seguridad social. Las leyes 15.386 y 16.744 replican el pacto producción-reproducción de la sociedad industrial que adjudica el primer rol (la producción) al hombre y el segundo (la reproducción) a la mujer. El liberalismo decimonónico siempre fue más progresista. Durante la revolución industrial todos trabajan (hombre, mujeres, niños). El modelo de protección laboral del s. XX, socializante y antiliberal, saca al menor de la fábrica y lo manda a la escuela y saca a la mujer de la fábrica y la manda a la casa. A la mujer “se la protege”, no en consideración a ella misma, sino por su función reproductiva y doméstica. Esta es claramente la lógica de las normas de protección a la maternidad que miran a la mujer como animal de crianza y es la misma lógica de la ley 15.386 y de la ley de accidentes del trabajo. Sólo se protege a la mujer en tanto procreadora, como una especie de retribución por haber ejercido su función procreadora, en tanto “madre de los hijos naturales del imponente” y asumido su rol doméstico cuidando amorosamente al macho proveedor y a la prole puesto que para ser beneficiaria de la pensión ha debido esta viviendo “a las expensas” del imponente y las pensiones cesan una vez que la mujer contra nuevas nupcias, vale decir cuando encuentra otro macho que la mantenga.
Ahora bien, la lógica de la sociedad industrial no logra sobreponerse por completo a los valores de la sociedad tradicional que mira con malos ojos estas junturas extraconyugales, las uniones de hecho, y privilegia en cambio las uniones sancionadas por las musarañas del cura o del funcionario público que lo remeda. Llamo la atención que el derecho a pensión de la conviviente que estableció la ley 15.386 equivale al 60% de la pensión que le habría correspondido si hubiere tenido la calidad de cónyuge y la pensión de sobrevivencia de la ley de accidentes del trabajo es también mayor para la cónyuge que para la madre de los hijos naturales.
Pero lo más inquietante es que la lógica del pacto producción-reproducción de la sociedad industrial y el privilegio del vinculo matrimonial sobre cualquier otro perduren hasta hoy, finalizada la primera década del siglo XXI.
6.- La norma del artículo 24 de la ley 15.386 fue trasvasada en su sustancia a los arts. 5° y 9° del D.L. 3.500. El D.L. 3.500 modificado por el D.L. 3.626 reconoció ya en 1981 como “componentes del grupo familiar” y, en cuanto tales, beneficiarios de pensión de sobreviviencia, no sólo a “el o la cónyuge sobreviente” y a “los hijos legítimos” sino también a los hijos “naturales o adoptivos” y “a los padres” y finalmente a “la madre de los hijos naturales del causante”. Esta última sería beneficiaria de la pensión de sobreviviencia a en la medida que fuera “soltera o viuda” y “viviera a expensas del causante”.
La Ley 20.255 de 17 de marzo de 2008, conservando los mismos requisitos, extendió la pensión de sobrevivencia también al “padre de los hijos de filiación no matrimonial del causante”. Se mantiene el trato más favorable para la unión matrimonial toda vez que la pensión de sobrevivencia será equivalente 60% de la pensión de referencia para el o la cónyuge y, en cambio sólo al 36% para la madre o el padre de hijos de filiación no matrimonial reconocidos por el o la causante (art. 58 D.L. 3.500).
7.- Si bien la inclusión del padre de los hijos de filiación extramatrimonial como beneficiario de pensión de sobrevivencia en el sistema de pensiones del D.L. 3.500 constituye un avance, llamo la atención que esta recentísima reforma previsional no abandone en este punto la lógica reproductiva, puesto que sólo se tiene derecho al beneficio si se engendraron hijos, con lo cual quedan excluidos de protección por desaparición del proveedor o de la proveedora los integrantes de uniones de hecho no reproductivas, notoriamente los integrantes de uniones de hecho homosexuales. Se mantiene asimismo el privilegio de la unión matrimonial por sobre la unión de hecho en relación a la cuantía de la pensión.
Cabe, entonces, preguntarse si la pervivencia de estas normas en nuestro ordenamiento jurídico y, de la ideología que subyace en ellas, resulta compatible con una sociedad democrática, libertaria e incluyente o que, cuando menos, aspire a serlo. Gracias.
El sueño de la razón. Genealogía de los falsos procesos.
Claudio Palavecino 11 Nov 200911/11/09 a las 01:09 hrs.2009-11-11 01:09:11
Publicado en La Semana Jurídica, N°341, 21-27 de mayo, 2007, p. 2.
En tribunas anteriores he formulado críticas a la configuración de los procedimientos laborales introducidos por la Ley 20.087. Unos procedimientos diseñados con olvido de las garantías procesales que establece la Constitución. Unos procedimientos, en fin, que no son procesos. Ahora quisiera reflexionar acerca de cómo pudo ocurrir algo semejante.
Para explicárnoslo habría que partir de una constatación muy elemental: el Derecho positivo es hijo de su tiempo y fruto de la ideología imperante en el momento de su dictación. Convengamos, enseguida, en que el Derecho procesal tampoco es ajeno a esta contaminación originaria. Como ha dicho lúcidamente Montero Aroca “el proceso refleja la ideología socio-política dominante en un país determinado”.
Pero, aceptadas estas premisas, podría causar perplejidad que mientras el socialismo es, hoy por hoy, una ideología básicamente desacreditada, nuestros poderes colegisladores hayan engendrado unos procedimientos laborales con un indecente parecido al Derecho procesal soviético. En efecto, la nueva justicia laboral repone el sistema inquisitorio, trae de vuelta al juez inquisidor –al cual, ingenuamente, creíamos sepultado con la Reforma Procesal Penal- violando una regla de justicia elemental: quien instruye no puede juzgar; permite al juez sobreponer su propia voluntad a la de las partes en la determinación del objeto material del proceso (e incluso más allá del proceso, al establecer, en el procedimiento de tutela, un estricto control judicial de los acuerdos autocompositivos). De esta manera mañosa se ha extendido la irrenunciabilidad de los derechos laborales incluso después de la terminación del contrato de trabajo. Y es que, en definitiva, se impone la negación de los intereses privados a favor del interés general (¡exactamente como en la URSS!). Lo curioso es que en materia penal, donde la pretensión punitiva es del Estado, se haya optado por el sistema acusatorio. También pudiera parecer raro que esta expropiación por el Estado de la pretensión y del proceso laborales provoque, en lugar de consternación y crítica, unánimes alabanzas en la doctrina laboralista.
Se trata, sin embargo, de aparentes paradojas. No es necesario escarbar demasiado profundo en el inconsciente colectivo para desenterrar reliquias de la ideología socialista, que todavía conservan enorme, aunque injustificado, valor en nuestra cultura. Así, por ejemplo, el concepto de “justicia social”, el cual suscita, incluso entre los partidarios de la sociedad libre, una suerte de inexplicable fe religiosa; o la pertinaz pervivencia del mito de que el capitalismo decimonónico explotó a los trabajadores, rebajando sus condiciones de vida.
Por otra parte, se echa en falta una doctrina procesalista que conozca y defienda los principios garantistas también en el ámbito del proceso laboral. Si bien contamos, entre los teóricos del Derecho procesal con algunos exponentes de la corriente garantista, de nada ha servido para evitar, o cuando menos para representar a la comunidad jurídica, las aberraciones en que se ha incurrido al reformar la justicia laboral. Es notorio el desinterés de la doctrina procesal chilena por el proceso laboral. Salvo una excepción (Hugo Pereira), los procesalistas chilenos no han escrito jamás sobre el Derecho procesal del trabajo, ni tampoco lo enseñan, tarea que ha sido asumida en forma más o menos diletante, pero siempre entusiasta, por los laboralistas, los cuales ven en esta rama jurídica un mero “corolario instrumental del Derecho del Trabajo” (Novoa) y, por ende, un terreno fértil para sembrar, también aquí, la semilla envenenada de la “justicia social” o el mito histórico del “capitalismo salvaje”.
Podemos permitirnos, entonces, parafrasear, en un doble sentido, la frase que Goya escribió en aquel famoso grabado: “el sueño de la razón engendra monstruos”. De una parte, la razón dormida de los procesalistas ha permitido, negligentemente, que los órganos colegisladores olviden los principios jurídico-naturales del proceso. Por otra, el largamente acariciado sueño del laboralismo chileno, se ha cumplido finalmente, al convencer al poder político de trasvasar íntegramente el principio tutelar del derecho sustantivo al derecho instrumental, con lo cual se ha parido un monstruo, porque este novísimo Derecho procesal del trabajo, este anhelado vástago del laboralismo “progresista”, ha nacido con marcados rasgos totalitarios.
En tribunas anteriores he formulado críticas a la configuración de los procedimientos laborales introducidos por la Ley 20.087. Unos procedimientos diseñados con olvido de las garantías procesales que establece la Constitución. Unos procedimientos, en fin, que no son procesos. Ahora quisiera reflexionar acerca de cómo pudo ocurrir algo semejante.
Para explicárnoslo habría que partir de una constatación muy elemental: el Derecho positivo es hijo de su tiempo y fruto de la ideología imperante en el momento de su dictación. Convengamos, enseguida, en que el Derecho procesal tampoco es ajeno a esta contaminación originaria. Como ha dicho lúcidamente Montero Aroca “el proceso refleja la ideología socio-política dominante en un país determinado”.
Pero, aceptadas estas premisas, podría causar perplejidad que mientras el socialismo es, hoy por hoy, una ideología básicamente desacreditada, nuestros poderes colegisladores hayan engendrado unos procedimientos laborales con un indecente parecido al Derecho procesal soviético. En efecto, la nueva justicia laboral repone el sistema inquisitorio, trae de vuelta al juez inquisidor –al cual, ingenuamente, creíamos sepultado con la Reforma Procesal Penal- violando una regla de justicia elemental: quien instruye no puede juzgar; permite al juez sobreponer su propia voluntad a la de las partes en la determinación del objeto material del proceso (e incluso más allá del proceso, al establecer, en el procedimiento de tutela, un estricto control judicial de los acuerdos autocompositivos). De esta manera mañosa se ha extendido la irrenunciabilidad de los derechos laborales incluso después de la terminación del contrato de trabajo. Y es que, en definitiva, se impone la negación de los intereses privados a favor del interés general (¡exactamente como en la URSS!). Lo curioso es que en materia penal, donde la pretensión punitiva es del Estado, se haya optado por el sistema acusatorio. También pudiera parecer raro que esta expropiación por el Estado de la pretensión y del proceso laborales provoque, en lugar de consternación y crítica, unánimes alabanzas en la doctrina laboralista.
Se trata, sin embargo, de aparentes paradojas. No es necesario escarbar demasiado profundo en el inconsciente colectivo para desenterrar reliquias de la ideología socialista, que todavía conservan enorme, aunque injustificado, valor en nuestra cultura. Así, por ejemplo, el concepto de “justicia social”, el cual suscita, incluso entre los partidarios de la sociedad libre, una suerte de inexplicable fe religiosa; o la pertinaz pervivencia del mito de que el capitalismo decimonónico explotó a los trabajadores, rebajando sus condiciones de vida.
Por otra parte, se echa en falta una doctrina procesalista que conozca y defienda los principios garantistas también en el ámbito del proceso laboral. Si bien contamos, entre los teóricos del Derecho procesal con algunos exponentes de la corriente garantista, de nada ha servido para evitar, o cuando menos para representar a la comunidad jurídica, las aberraciones en que se ha incurrido al reformar la justicia laboral. Es notorio el desinterés de la doctrina procesal chilena por el proceso laboral. Salvo una excepción (Hugo Pereira), los procesalistas chilenos no han escrito jamás sobre el Derecho procesal del trabajo, ni tampoco lo enseñan, tarea que ha sido asumida en forma más o menos diletante, pero siempre entusiasta, por los laboralistas, los cuales ven en esta rama jurídica un mero “corolario instrumental del Derecho del Trabajo” (Novoa) y, por ende, un terreno fértil para sembrar, también aquí, la semilla envenenada de la “justicia social” o el mito histórico del “capitalismo salvaje”.
Podemos permitirnos, entonces, parafrasear, en un doble sentido, la frase que Goya escribió en aquel famoso grabado: “el sueño de la razón engendra monstruos”. De una parte, la razón dormida de los procesalistas ha permitido, negligentemente, que los órganos colegisladores olviden los principios jurídico-naturales del proceso. Por otra, el largamente acariciado sueño del laboralismo chileno, se ha cumplido finalmente, al convencer al poder político de trasvasar íntegramente el principio tutelar del derecho sustantivo al derecho instrumental, con lo cual se ha parido un monstruo, porque este novísimo Derecho procesal del trabajo, este anhelado vástago del laboralismo “progresista”, ha nacido con marcados rasgos totalitarios.
Futuro de Dirección del Trabajo
Claudio Palavecino 22 Oct 200922/10/09 a las 20:23 hrs.2009-10-22 20:23:22
El Mercurio, Jueves 15 de Mayo de 2008
Señor Director:
Conocida es la jurisprudencia de la Corte Suprema según la cual la Dirección del Trabajo (DT) sólo puede actuar legítimamente "cuando con su actividad de fiscalización se sorprendan ilegalidades claras, precisas y determinadas". Sin embargo, la DT, amparándose en el efecto relativo de las sentencias, ha persistido en "juzgar" controversias entre particulares, constituyéndose así, reiterada y contumazmente, en una de aquellas "comisiones especiales" prohibidas por la Constitución.
Los recientes fallos, que acogieron recursos de protección deducidos por empresas mineras contra las actuaciones de la DT, en el marco de la fiscalización de la Ley de Subcontratación, parece que han conseguido hacer sentido a los jerarcas del órgano fiscalizador. Se anuncia un "cambio de actitud". Ya era hora.
Pero el problema no es sólo de actitud. Hay un pecado original en la configuración orgánica de la DT, puesto que el legislador generó una superposición de competencias con los tribunales de justicia al atribuirle potestad sancionadora. Y es que, como ha dicho un eminente profesor de Derecho Administrativo, "sancionar es juzgar".
La solución más radical al problema es transferir la potestad sancionadora de la DT a la sede constitucionalmente idónea, esto es, los tribunales de justicia. Los fiscalizadores se limitarían a constatar infracciones a la legislación laboral y a hacer la denuncia ante el juez correspondiente, el cual, a través de un proceso justo, resolvería si merece o no sanción. Esta solución podría generar, sin embargo, graves problemas operativos.
En otros ordenamientos jurídicos, se ha legitimado la potestad represiva de la administración, considerando la conveniencia de no recargar en exceso la actividad de los tribunales. Y así, se admite este poder sancionador, pero a la vez se establece un régimen de garantías unificado con el del Derecho Penal, en el entendido que Derecho Administrativo sancionador y Derecho Penal son, al fin y al cabo, la misma cosa. De esta manera la administración queda obligada a respetar las garantías sustantivas y adjetivas del orden penal en el ejercicio de su poder represor.
CLAUDIO PALAVECINO C.
Profesor de Derecho del Trabajo, Universidad de Chile
Señor Director:
Conocida es la jurisprudencia de la Corte Suprema según la cual la Dirección del Trabajo (DT) sólo puede actuar legítimamente "cuando con su actividad de fiscalización se sorprendan ilegalidades claras, precisas y determinadas". Sin embargo, la DT, amparándose en el efecto relativo de las sentencias, ha persistido en "juzgar" controversias entre particulares, constituyéndose así, reiterada y contumazmente, en una de aquellas "comisiones especiales" prohibidas por la Constitución.
Los recientes fallos, que acogieron recursos de protección deducidos por empresas mineras contra las actuaciones de la DT, en el marco de la fiscalización de la Ley de Subcontratación, parece que han conseguido hacer sentido a los jerarcas del órgano fiscalizador. Se anuncia un "cambio de actitud". Ya era hora.
Pero el problema no es sólo de actitud. Hay un pecado original en la configuración orgánica de la DT, puesto que el legislador generó una superposición de competencias con los tribunales de justicia al atribuirle potestad sancionadora. Y es que, como ha dicho un eminente profesor de Derecho Administrativo, "sancionar es juzgar".
La solución más radical al problema es transferir la potestad sancionadora de la DT a la sede constitucionalmente idónea, esto es, los tribunales de justicia. Los fiscalizadores se limitarían a constatar infracciones a la legislación laboral y a hacer la denuncia ante el juez correspondiente, el cual, a través de un proceso justo, resolvería si merece o no sanción. Esta solución podría generar, sin embargo, graves problemas operativos.
En otros ordenamientos jurídicos, se ha legitimado la potestad represiva de la administración, considerando la conveniencia de no recargar en exceso la actividad de los tribunales. Y así, se admite este poder sancionador, pero a la vez se establece un régimen de garantías unificado con el del Derecho Penal, en el entendido que Derecho Administrativo sancionador y Derecho Penal son, al fin y al cabo, la misma cosa. De esta manera la administración queda obligada a respetar las garantías sustantivas y adjetivas del orden penal en el ejercicio de su poder represor.
CLAUDIO PALAVECINO C.
Profesor de Derecho del Trabajo, Universidad de Chile
Conflicto colectivo en Forestal Arauco
Claudio Palavecino 29 Sep 200929/09/09 a las 01:25 hrs.2009-09-29 01:25:29
Unidades forestales normalizaron sus procesos:
Trabajadores despejan acceso a las plantas de Arauco y se reanuda diálogo con empresa
Representantes de los empleados y de la compañía se reunirán el 6 de octubre para abordar estándares laborales.
GIOVANNI CALABRANO
CONCEPCIÓN.- Tras cuatro días de paro, trabajadores forestales depusieron los bloqueos a los accesos en las tres plantas y dos aserraderos de la forestal Arauco, empresa ligada al grupo Angelini. La empresa anunció que restablecerá las conversaciones con los sindicatos y confederaciones que involucran tanto trabajadores directos como indirectos, pero recalcó que no se trata de una mesa de diálogo. "No es una mesa de diálogo ni de trabajo. Nosotros siempre hemos estado disponibles para las conversaciones, pero ellos las rompieron al irse a paro", explica el gerente de Asuntos Públicos de Bosques Arauco, Iván Chamorro.
Conversaciones
El próximo 6 de octubre, dirigentes de las organizaciones sindicales se reunirán con representantes de Arauco a conversar sobre las políticas, estándares y condiciones de la empresa y la forma en que las necesidades de los trabajadores se ajusten a ellas.
Temas como la calibración de la madera y el reajuste de salarios mínimos serán tocados en la instancia. Según Arauco, estos tópicos habían sido comunicados a las organizaciones, pero "lamentablemente fueron a paro, cortamos el diálogo y tuvimos que solicitar el desalojo", asegura Chamorro.
La gerencia de Arauco señaló que estas instancias ayudan a separar temas que tienen relación con la empresa y aquellos que no, aunque Chamorro reconoce se mantienen atención a todo el sector.
"La política de Arauco incluye a todos los trabajadores, directos y de empresas contratistas, y les exige normas a las empresas contratistas, como, por ejemplo, que se pague un mínimo a los trabajadores. De ahí hacia arriba depende de los tratos particulares de las empresas", profundiza Chamorro.
El ejecutivo negó que la deposición del paro haya sido producto de negociaciones.
Sin embargo, el presidente de la CTF, Jorge González, asegura que "fue la presión de los trabajadores la que colocó en el tapete las necesidades, y Arauco anunció un ingreso mínimo bruto de $260 mil y otras cosas estaban en nuestro pliego". En la tarde de ayer los trabajadores iniciaron el despeje de accesos de las plantas de Ñuble, Talca, Arauco y Valdivia.
Cardemil no descarta nueva interpelación a Pérez Yoma
Luego que el ministro del Interior, Edmundo Pérez Yoma, afirmara que las demandas de los trabajadores de la Forestal Arauco son parte de un "conflicto entre privados", y decidiera no intervenir en el conflicto tras el emplazamiento hecho por la empresa al Gobierno, el diputado Alberto Cardemil (RN) criticó la decisión. "Considero inadmisible la explicación del Ejecutivo", señaló. Además, no descartó una nueva interpelación a Pérez Yoma, ya que a su juicio "el ministerio está funcionando muy mal en temas de su naturaleza, como la seguridad ciudadana".
Trabajadores despejan acceso a las plantas de Arauco y se reanuda diálogo con empresa
Representantes de los empleados y de la compañía se reunirán el 6 de octubre para abordar estándares laborales.
GIOVANNI CALABRANO
CONCEPCIÓN.- Tras cuatro días de paro, trabajadores forestales depusieron los bloqueos a los accesos en las tres plantas y dos aserraderos de la forestal Arauco, empresa ligada al grupo Angelini. La empresa anunció que restablecerá las conversaciones con los sindicatos y confederaciones que involucran tanto trabajadores directos como indirectos, pero recalcó que no se trata de una mesa de diálogo. "No es una mesa de diálogo ni de trabajo. Nosotros siempre hemos estado disponibles para las conversaciones, pero ellos las rompieron al irse a paro", explica el gerente de Asuntos Públicos de Bosques Arauco, Iván Chamorro.
Conversaciones
El próximo 6 de octubre, dirigentes de las organizaciones sindicales se reunirán con representantes de Arauco a conversar sobre las políticas, estándares y condiciones de la empresa y la forma en que las necesidades de los trabajadores se ajusten a ellas.
Temas como la calibración de la madera y el reajuste de salarios mínimos serán tocados en la instancia. Según Arauco, estos tópicos habían sido comunicados a las organizaciones, pero "lamentablemente fueron a paro, cortamos el diálogo y tuvimos que solicitar el desalojo", asegura Chamorro.
La gerencia de Arauco señaló que estas instancias ayudan a separar temas que tienen relación con la empresa y aquellos que no, aunque Chamorro reconoce se mantienen atención a todo el sector.
"La política de Arauco incluye a todos los trabajadores, directos y de empresas contratistas, y les exige normas a las empresas contratistas, como, por ejemplo, que se pague un mínimo a los trabajadores. De ahí hacia arriba depende de los tratos particulares de las empresas", profundiza Chamorro.
El ejecutivo negó que la deposición del paro haya sido producto de negociaciones.
Sin embargo, el presidente de la CTF, Jorge González, asegura que "fue la presión de los trabajadores la que colocó en el tapete las necesidades, y Arauco anunció un ingreso mínimo bruto de $260 mil y otras cosas estaban en nuestro pliego". En la tarde de ayer los trabajadores iniciaron el despeje de accesos de las plantas de Ñuble, Talca, Arauco y Valdivia.
Cardemil no descarta nueva interpelación a Pérez Yoma
Luego que el ministro del Interior, Edmundo Pérez Yoma, afirmara que las demandas de los trabajadores de la Forestal Arauco son parte de un "conflicto entre privados", y decidiera no intervenir en el conflicto tras el emplazamiento hecho por la empresa al Gobierno, el diputado Alberto Cardemil (RN) criticó la decisión. "Considero inadmisible la explicación del Ejecutivo", señaló. Además, no descartó una nueva interpelación a Pérez Yoma, ya que a su juicio "el ministerio está funcionando muy mal en temas de su naturaleza, como la seguridad ciudadana".
Libertad de expresión del trabajador (en España)
Claudio Palavecino 16 Sep 200916/09/09 a las 12:53 hrs.2009-09-16 12:53:16
Según una jueza de Barcelona, "la degradación social del lenguaje" hace que sea normal usar garabatos en determinados ambientes, especialmente en discusiones.
AP
Miércoles 16 de Septiembre de 2009 11:43
MADRID.- Ni siquiera el insulto más obsceno es causa de despido en España.
Así lo determinó el fallo de una jueza de Barcelona al sostener que una palabrota en el fragor de una discusión es algo habitual, que simplemente refleja lo malhablados que pueden llegar a ser los españoles.
Un trabajador del municipio catalán de Gerona llamó "hijo de..." y "loco" a su gerente durante una discusión laboral en enero del año pasado. La empresa lo destituyó de manera fulminante.
El empleado recurrió a los tribunales y perdió en primera instancia, pero ganó la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
El juzgado condenó a la empresa a readmitirlo o indemnizarlo con 6.483 euros (9.472 dólares).
La sentencia data de febrero pasado, pero fue publicada esta semana por un sitio en Internet de recursos humanos llamado Carta de Personal.
El tribunal hizo llegar a la AP una copia del escrito, en el que se omitió el nombre de la empresa y el trabajador.
En la sentencia de siete páginas, la juez Sara María Pose Vidal no disculpa al trabajador. "No cabe duda alguna de que ambas expresiones son insultantes", dijo.
Pero consideró que "la degradación social del lenguaje ha provocado que las expresiones utilizadas sean de uso corriente en determinados ambientes, especialmente en discusiones", y sostuvo que el despido era un castigo desproporcionado.
De hecho, muchos turistas se quedan sorprendidos del lenguaje coloquial trufado de palabrotas e insultos que usan muchos españoles de forma completamente natural en sus conversaciones, para expresar alegría, sorpresa, malestar, pena y enojo.
Para los cientos de miles de latinoamericanos que viven en España, y que comparten el mismo idioma, también resulta chocante ese lenguaje de palabras gruesas, y es común verles imitar a los españoles pronunciando el sonido característico de la "c" en el país ibérico mezclado con numerosas palabrotas.
AP
Miércoles 16 de Septiembre de 2009 11:43
MADRID.- Ni siquiera el insulto más obsceno es causa de despido en España.
Así lo determinó el fallo de una jueza de Barcelona al sostener que una palabrota en el fragor de una discusión es algo habitual, que simplemente refleja lo malhablados que pueden llegar a ser los españoles.
Un trabajador del municipio catalán de Gerona llamó "hijo de..." y "loco" a su gerente durante una discusión laboral en enero del año pasado. La empresa lo destituyó de manera fulminante.
El empleado recurrió a los tribunales y perdió en primera instancia, pero ganó la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
El juzgado condenó a la empresa a readmitirlo o indemnizarlo con 6.483 euros (9.472 dólares).
La sentencia data de febrero pasado, pero fue publicada esta semana por un sitio en Internet de recursos humanos llamado Carta de Personal.
El tribunal hizo llegar a la AP una copia del escrito, en el que se omitió el nombre de la empresa y el trabajador.
En la sentencia de siete páginas, la juez Sara María Pose Vidal no disculpa al trabajador. "No cabe duda alguna de que ambas expresiones son insultantes", dijo.
Pero consideró que "la degradación social del lenguaje ha provocado que las expresiones utilizadas sean de uso corriente en determinados ambientes, especialmente en discusiones", y sostuvo que el despido era un castigo desproporcionado.
De hecho, muchos turistas se quedan sorprendidos del lenguaje coloquial trufado de palabrotas e insultos que usan muchos españoles de forma completamente natural en sus conversaciones, para expresar alegría, sorpresa, malestar, pena y enojo.
Para los cientos de miles de latinoamericanos que viven en España, y que comparten el mismo idioma, también resulta chocante ese lenguaje de palabras gruesas, y es común verles imitar a los españoles pronunciando el sonido característico de la "c" en el país ibérico mezclado con numerosas palabrotas.
Regulacíón laboral y desempleo
Claudio Palavecino 16 Sep 200916/09/09 a las 01:21 hrs.2009-09-16 01:21:16
(El Mercurio, martes 15 de septiembre)
La regulación laboral en Chile ha tendido a extender excesivamente el rol arbitrador e intervencionista del Estado, lo cual no contribuye a la generación del capital social que antecede al diálogo social.
La alta tasa de desempleo se ha convertido en un problema estructural de la economía chilena: en los últimos diez años un 50% del tiempo hemos estado por encima del 9,5%, y las condiciones para las mujeres y los jóvenes son bastante peores.
En períodos de crisis, el desempleo se agrava, y volver a la normalidad toma un tiempo excesivo. Las causas de estos hechos están en el mal funcionamiento del mercado de trabajo, y si bien se trata de un panorama que es viejo, hay estudios empíricos que permiten afirmar que la regulación laboral está agravando esta situación, alejándonos de un mercado basado en relaciones de cooperación entre los actores sociales, por lo que es el momento de revisar y enmendar este rumbo.
El deficiente funcionamiento del mercado de trabajo en Chile ha sido uno de los temas recurrentes de los análisis de la OCDE. Aparte del elevado desempleo, la tasa de participación femenina es de 39% en Chile y de 57% en los países miembros. En los jóvenes de entre 15 y 24 años, la participación es de 31% en Chile y de 50% en las economías desarrolladas. La diferencia no está en los que estudian, sino en la baja empleabilidad de este grupo, lo que también se refleja en una desocupación que más que duplica al promedio nacional.
Negativos efectos
Hay tres materias que han concentrado la mayor parte del debate sobre la regulación del mercado de trabajo. Primero, la heterogeneidad en los niveles de protección que tienen los trabajadores: mientras para algunos es cero, para otros es mayor que los estándares internacionales. Los primeros padecen la inestabilidad, casi nula capacitación y estancamiento de su productividad; los segundos, en cambio, tienen indemnizaciones más altas que en muchos países desarrollados, lo que lleva a que las empresas no formalicen los contratos de trabajo e inviertan poco en su capital humano.
La consecuencia es que estamos perpetuando un mercado laboral segmentado que exacerba la desigualdad de oportunidades y de ingresos. Los esfuerzos por establecer un seguro de desempleo acorde a nuestro nivel de desarrollo no han logrado cumplir con la promesa que se formuló cuando se discutió el proyecto, y las reformas posteriores han sido insuficientes para corregir esta situación.
El segundo tema que produce discrepancia es la subcontratación, que ha sido el camino que las empresas siguieron para buscar la flexibilidad que no tenían por otras vías. Nuevamente nos encontramos con la segmentación entre los trabajadores con un contrato regular y los que tienen un contrato distinto. La reforma de 2007 buscó resolver los excesos en que se había caído con el uso de este mecanismo, pero los criterios que se aplicaron en la regulación de la ley generaron nuevas dificultades, que no permiten despejar esta materia.
El tercer tema es la distribución de la jornada laboral, donde las partes tienen muy limitadas posibilidades de reasignar el tiempo de trabajo, aun cuando logren un acuerdo entre ellas. Reformas para que las normas sobre el período de trabajo sean más flexibles podrían ser muy beneficiosas para la productividad, y también para las condiciones de vida de los trabajadores y sus familias. Además, en la mayoría de los países desarrollados el trabajo a tiempo parcial se expande aceleradamente, hasta adquirir una significación en el mercado de trabajo. En cambio, el proceso ha sido muy tibio en Chile, afectando negativamente las oportunidades de las mujeres.
Cuando se plantean fórmulas para resolver estas materias se insiste -con razón- en que el diálogo social es indispensable para viabilizar estas reformas y que allí está el principal impedimento para avanzar. En efecto, las relaciones laborales en Chile están cruzadas por la desconfianza, con una baja cobertura en la sindicalización y con alto incumplimiento en las normas laborales.
Sin embargo, hay una pista para salir de esta inmovilidad, porque investigaciones empíricas para los países desarrollados encuentran que existe una correlación negativa entre la regulación en el mercado de trabajo y la calidad de las relaciones laborales. Aquellos países que promueven un ambiente de negociación directa entre las partes generan mayor confianza entre ellas en las relaciones laborales. En contraste, cuando la autoridad asume el rol de "arbitrador" entre los grupos involucrados, sustituyendo a la negociación directa, se producen mayores conflictos y menos grados de cooperación. En esta línea de análisis, la regulación laboral en una sociedad tendrá un alto efecto -positivo o negativo- en la calidad de las relaciones laborales que existirán en el futuro.
Esta causalidad entre relaciones laborales y regulación laboral opera en ambas direcciones: por una parte, bajos niveles de confianza generan una demanda por intervencionismo estatal y, por la otra, una regulación más fuerte impide que se desarrollen relaciones de colaboración entre los actores sociales. Por esta razón, los países tienden a caer en situaciones de las cuales les resulta difícil -aunque no imposible- escapar.
La regulación laboral en Chile ha tendido a extender excesivamente el rol arbitrador e intervencionista del Estado, lo cual no contribuye a la generación del capital social que antecede al diálogo social. Estas prácticas no producen las condiciones para que las interacciones entre los grupos sociales maduren y puedan generar una base de confianza que les permita resolver sus diferencias con mutuo beneficio.
Chile enfrenta el desafío de crear más empleos para dar oportunidades de progreso a todos los grupos sociales. En este nuevo contexto, la calidad de las relaciones laborales y el estilo de la regulación adquieren relevancia, por su influencia en el funcionamiento del mercado del trabajo.
Jorge Marshall
Director Expansiva UDP.
La regulación laboral en Chile ha tendido a extender excesivamente el rol arbitrador e intervencionista del Estado, lo cual no contribuye a la generación del capital social que antecede al diálogo social.
La alta tasa de desempleo se ha convertido en un problema estructural de la economía chilena: en los últimos diez años un 50% del tiempo hemos estado por encima del 9,5%, y las condiciones para las mujeres y los jóvenes son bastante peores.
En períodos de crisis, el desempleo se agrava, y volver a la normalidad toma un tiempo excesivo. Las causas de estos hechos están en el mal funcionamiento del mercado de trabajo, y si bien se trata de un panorama que es viejo, hay estudios empíricos que permiten afirmar que la regulación laboral está agravando esta situación, alejándonos de un mercado basado en relaciones de cooperación entre los actores sociales, por lo que es el momento de revisar y enmendar este rumbo.
El deficiente funcionamiento del mercado de trabajo en Chile ha sido uno de los temas recurrentes de los análisis de la OCDE. Aparte del elevado desempleo, la tasa de participación femenina es de 39% en Chile y de 57% en los países miembros. En los jóvenes de entre 15 y 24 años, la participación es de 31% en Chile y de 50% en las economías desarrolladas. La diferencia no está en los que estudian, sino en la baja empleabilidad de este grupo, lo que también se refleja en una desocupación que más que duplica al promedio nacional.
Negativos efectos
Hay tres materias que han concentrado la mayor parte del debate sobre la regulación del mercado de trabajo. Primero, la heterogeneidad en los niveles de protección que tienen los trabajadores: mientras para algunos es cero, para otros es mayor que los estándares internacionales. Los primeros padecen la inestabilidad, casi nula capacitación y estancamiento de su productividad; los segundos, en cambio, tienen indemnizaciones más altas que en muchos países desarrollados, lo que lleva a que las empresas no formalicen los contratos de trabajo e inviertan poco en su capital humano.
La consecuencia es que estamos perpetuando un mercado laboral segmentado que exacerba la desigualdad de oportunidades y de ingresos. Los esfuerzos por establecer un seguro de desempleo acorde a nuestro nivel de desarrollo no han logrado cumplir con la promesa que se formuló cuando se discutió el proyecto, y las reformas posteriores han sido insuficientes para corregir esta situación.
El segundo tema que produce discrepancia es la subcontratación, que ha sido el camino que las empresas siguieron para buscar la flexibilidad que no tenían por otras vías. Nuevamente nos encontramos con la segmentación entre los trabajadores con un contrato regular y los que tienen un contrato distinto. La reforma de 2007 buscó resolver los excesos en que se había caído con el uso de este mecanismo, pero los criterios que se aplicaron en la regulación de la ley generaron nuevas dificultades, que no permiten despejar esta materia.
El tercer tema es la distribución de la jornada laboral, donde las partes tienen muy limitadas posibilidades de reasignar el tiempo de trabajo, aun cuando logren un acuerdo entre ellas. Reformas para que las normas sobre el período de trabajo sean más flexibles podrían ser muy beneficiosas para la productividad, y también para las condiciones de vida de los trabajadores y sus familias. Además, en la mayoría de los países desarrollados el trabajo a tiempo parcial se expande aceleradamente, hasta adquirir una significación en el mercado de trabajo. En cambio, el proceso ha sido muy tibio en Chile, afectando negativamente las oportunidades de las mujeres.
Cuando se plantean fórmulas para resolver estas materias se insiste -con razón- en que el diálogo social es indispensable para viabilizar estas reformas y que allí está el principal impedimento para avanzar. En efecto, las relaciones laborales en Chile están cruzadas por la desconfianza, con una baja cobertura en la sindicalización y con alto incumplimiento en las normas laborales.
Sin embargo, hay una pista para salir de esta inmovilidad, porque investigaciones empíricas para los países desarrollados encuentran que existe una correlación negativa entre la regulación en el mercado de trabajo y la calidad de las relaciones laborales. Aquellos países que promueven un ambiente de negociación directa entre las partes generan mayor confianza entre ellas en las relaciones laborales. En contraste, cuando la autoridad asume el rol de "arbitrador" entre los grupos involucrados, sustituyendo a la negociación directa, se producen mayores conflictos y menos grados de cooperación. En esta línea de análisis, la regulación laboral en una sociedad tendrá un alto efecto -positivo o negativo- en la calidad de las relaciones laborales que existirán en el futuro.
Esta causalidad entre relaciones laborales y regulación laboral opera en ambas direcciones: por una parte, bajos niveles de confianza generan una demanda por intervencionismo estatal y, por la otra, una regulación más fuerte impide que se desarrollen relaciones de colaboración entre los actores sociales. Por esta razón, los países tienden a caer en situaciones de las cuales les resulta difícil -aunque no imposible- escapar.
La regulación laboral en Chile ha tendido a extender excesivamente el rol arbitrador e intervencionista del Estado, lo cual no contribuye a la generación del capital social que antecede al diálogo social. Estas prácticas no producen las condiciones para que las interacciones entre los grupos sociales maduren y puedan generar una base de confianza que les permita resolver sus diferencias con mutuo beneficio.
Chile enfrenta el desafío de crear más empleos para dar oportunidades de progreso a todos los grupos sociales. En este nuevo contexto, la calidad de las relaciones laborales y el estilo de la regulación adquieren relevancia, por su influencia en el funcionamiento del mercado del trabajo.
Jorge Marshall
Director Expansiva UDP.
La relación de trabajo sin contrato y su historia
Claudio Palavecino 8 Sep 200908/09/09 a las 20:21 hrs.2009-09-08 20:21:08
(Lo que su profesor de Derecho del trabajo jamás le contará)
Como nos recuerda Hattenahuer, la doctrina de la autonomía de la voluntad resultaba sospechosa tanto para los socialistas de Weimar como para los socialistas nacionalistas de la Alemania hitleriana. Debía, por tanto, quedar constreñida al espacio que le concediera provisoriamente el Estado, antes de ser expulsada por completo del tráfico jurídico. En 1935, Karl Larenz definió el contrato como “una relación jurídica integrada en el orden general de la nación, cuya configuración dependía en primer término de dicho orden y, sólo después, de la determinación de las partes interesadas”. Por las mismas fechas y ante el incremento de negocios jurídicos decretados y configurados en su contenido por el Estado, precisamente un laboralista, Nipperdey introdujo la categoría del “contrato forzoso”. Sin embargo, el paso decisivo lo dio, en 1941, Günter Haupt, con su ensayo Entorno a las relaciones contractuales fácticas, observando que “éstas no se basan en la conclusión de un contrato, sino únicamente en precedentes factuales”.
En el ámbito del Derecho del trabajo, se produce una regresión al Derecho germánico, a la Treudienst verhältnis, Treueverhältnis o relación de servicio fiel existente entre el caudillo y su séquito. Esta relación no surgía de un acuerdo o pacto entre Führer und Gefolgschaft (conductor y conducidos) sino de un juramento del germano a los dioses (Treue). Como explica Hattenhauer:
El juramento no era un contrato. La estabilidad del orden jurídico no descansaba en las promesas de los usuarios del Derecho, sino en el poder de la divinidad. No importaba cómo ni por qué se había jurado; bastaba la mera ejecución de la fórmula mágica para que resultara una obligación legal. Las fórmulas y lo gestual eran decisivos por sí mismos. […] Resultaba irrelevante jurar bajo coacción o erróneamente, o que el juramento provocase un resultado inmoral. Lo determinante para que se desencadenara el efecto automático del juramento era pronunciar textualmente la fórmula del juramento con el contenido gestual preestablecido.
El Derecho germánico, al dar supremacía a lo externo, a lo fáctico, a “la realidad”, ofrecía a los juristas nazis presupuestos teóricos de irreprochable pureza a partir de los cuales desterrar por completo del ámbito laboral la autonomía de la voluntad, noción ésta demasiado meridional, demasiado francesa, demasiado “subjetiva” para el gusto de la época. Wolfgang Siebert elaboró su teoría de la Arbeitsverhältnis (relación de trabajo), cuyo nacimiento “se desligaba por completo de la voluntad de las partes, convirtiéndola en una situación fáctica social anterior a la voluntad privada”.
…el pensamiento fundamental de la teoría de Siebert […] es el de establecer la incorporación a la comunidad de producción –Eingliederung in die Betriebs gemeinschaft- como fundamento de la relación de trabajo. Siendo metodológicamente necesario destruir el contrato de trabajo tradicional para llegar a la plena formulación de la doctrina de la relación de trabajo, Siebert considera “que sería puramente formal y sin ningún valor práctico designar la relación de trabajo como un contrato en la acepción o sentido del término en el Derecho civil”
Para Siebert, la relación de trabajo no es, pues, una relación obligacional nacida de un acuerdo de voluntades, sino una relación de ocupación o empleo en la que la situación se origina y determina por una situación de hecho, a saber, la incorporación del trabajador a la comunidad de trabajo, independientemente de que exista o no una obligación de prestar trabajo.
La teoría de la Arbeitsverhältnis tuvo un ardoroso defensor en el juslaboralista mexicano Mario de la Cueva, quien elaboró su particular versión de la misma, el “contrato-realidad” que “existe, no en el acuerdo de voluntades, sino en la realidad de la prestación del servicio y porque es el hecho mismo del trabajo y no el acuerdo de voluntades, lo que determina su existencia”.
Pero, salvo esta excepción, tras la caída del nazismo la teoría de la relación de trabajo quedó desacreditada, cuando menos en el ámbito iberoamericano. No así el anticontractualismo, ni la mística corporativista de la “comunidad empresarial”, que hallaron nuevo cauce, esta vez, en una fórmula ideológica aparentemente más presentable que la de Siebert y, para mejor, francesa: la teoría de la institución de Maurice Hauriou. Fue Paul Durand quien proyectó la teoría institucionalista a la explicación de la naturaleza jurídica de la empresa, concibiendo ésta como una colectividad jerarquizada que conjuga solidariamente los intereses del jefe –empresario- y de los trabajadores. Bajo este enfoque, “los elementos humanos, sumados a los materiales, dan origen a un conjunto orgánico que busca alcanzar una finalidad, consistente en la obtención del provecho mediante el ejercicio de una actividad económica determinada”. De forma parecida a la teoría alemana, la pertenencia a la institución se produce por la integración real, por la aceptación y ejercicio de los deberes y funciones propios de la colectividad. El propio Durand observó la congruencia de la concepción de la relación de trabajo con su concepción de la empresa como institución, agregando que “aucun obstacle grave n’empêche la transposition, en droit Française, des principes sur lesquels repose la théorie de la relation de travail”.
Me he permitido esta brevísima incursión por la genealogía del contrato de trabajo fáctico, para llamar la atención sobre el contexto en que surge la idea de relación de trabajo sin contrato y la pulsión ideológica, evidentemente totalitaria, a la que obedece y cómo, además, dicha teoría se vincula íntimamente con los conceptos organicistas-institucionalistas de la empresa. Tampoco estaría de más recordar que esta concepción organicista de la empresa aparece reconocida normativamente en Chile en el DL 1006 de 1975 (Estatuto Social de la Empresa) y en el Acta Constitucional N°3 de 1976, cuando todavía gozaban de cierta influencia dentro del Régimen Militar algunos ideólogos simpatizantes del corporativismo franquista, por cierto a esas alturas superado hacía tiempo en la propia España
Como nos recuerda Hattenahuer, la doctrina de la autonomía de la voluntad resultaba sospechosa tanto para los socialistas de Weimar como para los socialistas nacionalistas de la Alemania hitleriana. Debía, por tanto, quedar constreñida al espacio que le concediera provisoriamente el Estado, antes de ser expulsada por completo del tráfico jurídico. En 1935, Karl Larenz definió el contrato como “una relación jurídica integrada en el orden general de la nación, cuya configuración dependía en primer término de dicho orden y, sólo después, de la determinación de las partes interesadas”. Por las mismas fechas y ante el incremento de negocios jurídicos decretados y configurados en su contenido por el Estado, precisamente un laboralista, Nipperdey introdujo la categoría del “contrato forzoso”. Sin embargo, el paso decisivo lo dio, en 1941, Günter Haupt, con su ensayo Entorno a las relaciones contractuales fácticas, observando que “éstas no se basan en la conclusión de un contrato, sino únicamente en precedentes factuales”.
En el ámbito del Derecho del trabajo, se produce una regresión al Derecho germánico, a la Treudienst verhältnis, Treueverhältnis o relación de servicio fiel existente entre el caudillo y su séquito. Esta relación no surgía de un acuerdo o pacto entre Führer und Gefolgschaft (conductor y conducidos) sino de un juramento del germano a los dioses (Treue). Como explica Hattenhauer:
El juramento no era un contrato. La estabilidad del orden jurídico no descansaba en las promesas de los usuarios del Derecho, sino en el poder de la divinidad. No importaba cómo ni por qué se había jurado; bastaba la mera ejecución de la fórmula mágica para que resultara una obligación legal. Las fórmulas y lo gestual eran decisivos por sí mismos. […] Resultaba irrelevante jurar bajo coacción o erróneamente, o que el juramento provocase un resultado inmoral. Lo determinante para que se desencadenara el efecto automático del juramento era pronunciar textualmente la fórmula del juramento con el contenido gestual preestablecido.
El Derecho germánico, al dar supremacía a lo externo, a lo fáctico, a “la realidad”, ofrecía a los juristas nazis presupuestos teóricos de irreprochable pureza a partir de los cuales desterrar por completo del ámbito laboral la autonomía de la voluntad, noción ésta demasiado meridional, demasiado francesa, demasiado “subjetiva” para el gusto de la época. Wolfgang Siebert elaboró su teoría de la Arbeitsverhältnis (relación de trabajo), cuyo nacimiento “se desligaba por completo de la voluntad de las partes, convirtiéndola en una situación fáctica social anterior a la voluntad privada”.
…el pensamiento fundamental de la teoría de Siebert […] es el de establecer la incorporación a la comunidad de producción –Eingliederung in die Betriebs gemeinschaft- como fundamento de la relación de trabajo. Siendo metodológicamente necesario destruir el contrato de trabajo tradicional para llegar a la plena formulación de la doctrina de la relación de trabajo, Siebert considera “que sería puramente formal y sin ningún valor práctico designar la relación de trabajo como un contrato en la acepción o sentido del término en el Derecho civil”
Para Siebert, la relación de trabajo no es, pues, una relación obligacional nacida de un acuerdo de voluntades, sino una relación de ocupación o empleo en la que la situación se origina y determina por una situación de hecho, a saber, la incorporación del trabajador a la comunidad de trabajo, independientemente de que exista o no una obligación de prestar trabajo.
La teoría de la Arbeitsverhältnis tuvo un ardoroso defensor en el juslaboralista mexicano Mario de la Cueva, quien elaboró su particular versión de la misma, el “contrato-realidad” que “existe, no en el acuerdo de voluntades, sino en la realidad de la prestación del servicio y porque es el hecho mismo del trabajo y no el acuerdo de voluntades, lo que determina su existencia”.
Pero, salvo esta excepción, tras la caída del nazismo la teoría de la relación de trabajo quedó desacreditada, cuando menos en el ámbito iberoamericano. No así el anticontractualismo, ni la mística corporativista de la “comunidad empresarial”, que hallaron nuevo cauce, esta vez, en una fórmula ideológica aparentemente más presentable que la de Siebert y, para mejor, francesa: la teoría de la institución de Maurice Hauriou. Fue Paul Durand quien proyectó la teoría institucionalista a la explicación de la naturaleza jurídica de la empresa, concibiendo ésta como una colectividad jerarquizada que conjuga solidariamente los intereses del jefe –empresario- y de los trabajadores. Bajo este enfoque, “los elementos humanos, sumados a los materiales, dan origen a un conjunto orgánico que busca alcanzar una finalidad, consistente en la obtención del provecho mediante el ejercicio de una actividad económica determinada”. De forma parecida a la teoría alemana, la pertenencia a la institución se produce por la integración real, por la aceptación y ejercicio de los deberes y funciones propios de la colectividad. El propio Durand observó la congruencia de la concepción de la relación de trabajo con su concepción de la empresa como institución, agregando que “aucun obstacle grave n’empêche la transposition, en droit Française, des principes sur lesquels repose la théorie de la relation de travail”.
Me he permitido esta brevísima incursión por la genealogía del contrato de trabajo fáctico, para llamar la atención sobre el contexto en que surge la idea de relación de trabajo sin contrato y la pulsión ideológica, evidentemente totalitaria, a la que obedece y cómo, además, dicha teoría se vincula íntimamente con los conceptos organicistas-institucionalistas de la empresa. Tampoco estaría de más recordar que esta concepción organicista de la empresa aparece reconocida normativamente en Chile en el DL 1006 de 1975 (Estatuto Social de la Empresa) y en el Acta Constitucional N°3 de 1976, cuando todavía gozaban de cierta influencia dentro del Régimen Militar algunos ideólogos simpatizantes del corporativismo franquista, por cierto a esas alturas superado hacía tiempo en la propia España
Reforma a la justicia laboral
Claudio Palavecino 8 Sep 200908/09/09 a las 02:30 hrs.2009-09-08 02:30:08
Carta a El Mercurio
Jueves 03 de Septiembre de 2009
Señor Director:
Ha entrado en vigencia la reforma a la justicia laboral en la Región Metropolitana, por lo que parece oportuno reflexionar acerca de la experiencia que arroja su aplicación en otras regiones del país.
Es innegable que el nuevo sistema procesal ha significado un enorme avance en materia de celeridad en la solución de las disputas laborales. La demora de los juicios se ha reducido en un 90%, en relación al sistema que hoy se sustituye, con un promedio de 59 días de tramitación. Asimismo, la publicidad de los procesos y el acceso a ellos vía internet, es una ventaja adicional para las partes, los abogados y el orden jurídico en general.
No obstante, creemos necesario puntualizar algunas inquietudes que surgen producto de la experiencia acumulada en otros centros urbanos de menor población. En primer término, las mayores atribuciones inquisitivas otorgadas por la ley al juez ha significado que, en no pocas ocasiones, éste asuma el rol de parte o se identifique, a tal punto con una de ellas, que desmedra la situación de la contraparte, dejándola de hecho desprovista de defensa. Se afecta, de este modo, el “debido proceso legal” (garantía constitucional), todo lo cual se agrava dadas las limitadas facultades para impugnar o instar por la revisión de las resoluciones dictadas.
En efecto, el nuevo proceso laboral se desarrolla en única instancia. En esta materia, nos parece que la Corte Suprema debe recuperar su irrenunciable rol, destinado a unificar la jurisprudencia, a fin de preservar la coherencia y unidad de los criterios interpretativos que se observan en el quehacer de los 84 jueces del Trabajo, más 18 de jurisdicción compartida y de las 17 Cortes de Apelaciones del país, todos los cuales eventualmente intervendrán en el nuevo juicio laboral.
Nos preocupan sentencias recaídas en denuncias sobre violaciones a derechos fundamentales, cuyas sanciones pecuniarias y otras adicionales que puede decretar el juez, comprometen el destino de las empresas. No podemos olvidar que el juez debe conciliar las garantías constitucionales de ambos actores laborales y establecer equilibradamente los límites de cada uno. Ello obliga a preguntarse si los principios constitucionales que estos derechos realizan pueden ser aplicados por un juez unipersonal, en el dinámico mundo de la empresa, cuya sustentabilidad tiene por base la legítima potestad de dirección que de ella hace el empleador. En nuestra opinión, un proceso judicial de esta naturaleza, que involucra profundos valores, debe ser conocido y resuelto por Tribunales colegiados, debidamente instruidos en la justicia constitucional, a fin de asegurar soluciones equitativas.
El balance de los datos emanados de la reforma, efectuado por las más altas autoridades, nos indica que un 97% de las causas, entre conciliaciones y sentencias, ha favorecido a los trabajadores. Ello nos obliga a meditar respecto de la neutralidad de la nueva estructura procesal, sobre todo en el procedimiento monitorio, en el cual el juez resuelve teniendo como único antecedente el acta de la Inspección del Trabajo.
Gran parte de la ansiada paz social depende de que exista, en todos los estratos, una adecuada percepción de la justicia. En el ámbito laboral, ello cobra la mayor importancia, atendido el inmenso universo del trabajo y la necesidad de fortalecer la unidad y armonía de los factores que concurren a la creación de la riqueza y el desarrollo social.
Cecily Halpern Montecino
Hector Humeres Noguer
Profesores Derecho Laboral
Facultad de Derecho
Universidad del Desarrollo (UDD)
Jueves 03 de Septiembre de 2009
Señor Director:
Ha entrado en vigencia la reforma a la justicia laboral en la Región Metropolitana, por lo que parece oportuno reflexionar acerca de la experiencia que arroja su aplicación en otras regiones del país.
Es innegable que el nuevo sistema procesal ha significado un enorme avance en materia de celeridad en la solución de las disputas laborales. La demora de los juicios se ha reducido en un 90%, en relación al sistema que hoy se sustituye, con un promedio de 59 días de tramitación. Asimismo, la publicidad de los procesos y el acceso a ellos vía internet, es una ventaja adicional para las partes, los abogados y el orden jurídico en general.
No obstante, creemos necesario puntualizar algunas inquietudes que surgen producto de la experiencia acumulada en otros centros urbanos de menor población. En primer término, las mayores atribuciones inquisitivas otorgadas por la ley al juez ha significado que, en no pocas ocasiones, éste asuma el rol de parte o se identifique, a tal punto con una de ellas, que desmedra la situación de la contraparte, dejándola de hecho desprovista de defensa. Se afecta, de este modo, el “debido proceso legal” (garantía constitucional), todo lo cual se agrava dadas las limitadas facultades para impugnar o instar por la revisión de las resoluciones dictadas.
En efecto, el nuevo proceso laboral se desarrolla en única instancia. En esta materia, nos parece que la Corte Suprema debe recuperar su irrenunciable rol, destinado a unificar la jurisprudencia, a fin de preservar la coherencia y unidad de los criterios interpretativos que se observan en el quehacer de los 84 jueces del Trabajo, más 18 de jurisdicción compartida y de las 17 Cortes de Apelaciones del país, todos los cuales eventualmente intervendrán en el nuevo juicio laboral.
Nos preocupan sentencias recaídas en denuncias sobre violaciones a derechos fundamentales, cuyas sanciones pecuniarias y otras adicionales que puede decretar el juez, comprometen el destino de las empresas. No podemos olvidar que el juez debe conciliar las garantías constitucionales de ambos actores laborales y establecer equilibradamente los límites de cada uno. Ello obliga a preguntarse si los principios constitucionales que estos derechos realizan pueden ser aplicados por un juez unipersonal, en el dinámico mundo de la empresa, cuya sustentabilidad tiene por base la legítima potestad de dirección que de ella hace el empleador. En nuestra opinión, un proceso judicial de esta naturaleza, que involucra profundos valores, debe ser conocido y resuelto por Tribunales colegiados, debidamente instruidos en la justicia constitucional, a fin de asegurar soluciones equitativas.
El balance de los datos emanados de la reforma, efectuado por las más altas autoridades, nos indica que un 97% de las causas, entre conciliaciones y sentencias, ha favorecido a los trabajadores. Ello nos obliga a meditar respecto de la neutralidad de la nueva estructura procesal, sobre todo en el procedimiento monitorio, en el cual el juez resuelve teniendo como único antecedente el acta de la Inspección del Trabajo.
Gran parte de la ansiada paz social depende de que exista, en todos los estratos, una adecuada percepción de la justicia. En el ámbito laboral, ello cobra la mayor importancia, atendido el inmenso universo del trabajo y la necesidad de fortalecer la unidad y armonía de los factores que concurren a la creación de la riqueza y el desarrollo social.
Cecily Halpern Montecino
Hector Humeres Noguer
Profesores Derecho Laboral
Facultad de Derecho
Universidad del Desarrollo (UDD)
Nueva Justicia Laboral
Claudio Palavecino 7 Sep 200907/09/09 a las 10:19 hrs.2009-09-07 10:19:07
(carta a El Mercurio de un ciudadano sensato)
Señor Director:
En relación con la carta de Nancy Bluck, directora de la Asociación Nacional de Magistrados del Poder Judicial de Chile, sólo cabe concluir que los empleadores tienen nulas o muy escasas posibilidades de obtener justicia. Al señalar que la relación laboral es "con toda seguridad, una de las relaciones más desequilibradas", muestra toda su predisposición a favorecer a los trabajadores. El tenor del resto de su misiva va en la misma dirección.
El verdadero equilibrio en las relaciones laborales se da cuando el poder de ambas partes se iguala, y ello ocurre cuando la demanda por trabajo es similar a la oferta de trabajo, y mejor aún si la demanda supera a la oferta, porque en esas circunstancias es el trabajador el que se ve largamente favorecido. Por lo tanto, la premisa consiste en crear el ambiente de negocios tal que las oportunidades de trabajo se multipliquen y superen largamente a la oferta. Muchos pensarán que esta situación es risible y no se da nunca, pero la verdad es que sí ocurre y se da en los países en que precisamente la prioridad está en crear las condiciones para que ello ocurra. La primera potencia mundial ha sido ejemplo casi permanente de ello, lo que queda avalado por la gran cantidad de inmigrantes que recibe y que en general encuentra trabajo sin mayores dificultades. Les recuerdo que en el Chile de los 90 ello también ocurría; un ejemplo era lo difícil que llegó a ser encontrar servicio doméstico, por lo que hubo que recurrir a mano de obra mayoritariamente peruana para cubrir dicha necesidad.
Karl Müller T.
Señor Director:
En relación con la carta de Nancy Bluck, directora de la Asociación Nacional de Magistrados del Poder Judicial de Chile, sólo cabe concluir que los empleadores tienen nulas o muy escasas posibilidades de obtener justicia. Al señalar que la relación laboral es "con toda seguridad, una de las relaciones más desequilibradas", muestra toda su predisposición a favorecer a los trabajadores. El tenor del resto de su misiva va en la misma dirección.
El verdadero equilibrio en las relaciones laborales se da cuando el poder de ambas partes se iguala, y ello ocurre cuando la demanda por trabajo es similar a la oferta de trabajo, y mejor aún si la demanda supera a la oferta, porque en esas circunstancias es el trabajador el que se ve largamente favorecido. Por lo tanto, la premisa consiste en crear el ambiente de negocios tal que las oportunidades de trabajo se multipliquen y superen largamente a la oferta. Muchos pensarán que esta situación es risible y no se da nunca, pero la verdad es que sí ocurre y se da en los países en que precisamente la prioridad está en crear las condiciones para que ello ocurra. La primera potencia mundial ha sido ejemplo casi permanente de ello, lo que queda avalado por la gran cantidad de inmigrantes que recibe y que en general encuentra trabajo sin mayores dificultades. Les recuerdo que en el Chile de los 90 ello también ocurría; un ejemplo era lo difícil que llegó a ser encontrar servicio doméstico, por lo que hubo que recurrir a mano de obra mayoritariamente peruana para cubrir dicha necesidad.
Karl Müller T.
En defensa de las formas jurídicas
Claudio Palavecino 3 Sep 200903/09/09 a las 00:12 hrs.2009-09-03 00:12:03
En Chile se está produciendo un fenómeno inquietante, que denomino “la subjetivación impropia de la empresa”. En efecto, tanto la jurisprudencia administrativa como la judicial han ido prescindiendo progresivamente de la personalidad jurídica atribuyendo directamente a la empresa, concebida como mera facticidad, las obligaciones del empleador laboral. En una suerte de fetichismo jurídico –síntoma inequívoco de vulgarización- se transfiere a un ente desprovisto de personalidad moral los atributos propios de los sujetos personificados.
Nuestra Constitución reconoce la propiedad privada de los medios productivos y ampara la libertad económica. Parece coherente con este orden de cosas que sea el dueño o titular de la organización de factores productivos quien tome la decisión de mantenerla dentro de su patrimonio, identificada consigo mismo, o transferirla a “una persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representada judicial y extrajudicialmente” (art. 545, inc. 1°, del Código Civil).
El laboralismo “progresista” sostiene, en cambio, que no cabe reducir la empresa a esa área de ejercicio soberano del derecho de propiedad y de la libertad contractual y que es posible afirmar la noción de empresa más allá de las formas jurídicas que fija el empresario. Esta corriente ha planteado insistentemente su disconformidad con el elemento formal de la definición legal de empresa, proponiendo su eliminación por vía legal o su neutralización por vía hermenéutica, para dejar subsistente un concepto puramente material o fáctico de la misma.
Se olvida que la exigencia de una “individualidad legal determinada” es un elemento indispensable para que la empresa transite desde la condición de objeto negocial a la de sujeto de Derecho. Pues la empresa en cuanto mero factum, (conjunción finalizada de factores productivos), es para el Derecho simplemente “cosa”, objeto de explotación y tráfico por quien detente sobre ella dominio, posesión o mera tenencia. Si se quiere subjetivar este factum será preciso separarlo de su titular y revestirlo de una determinada forma. Y, en efecto, lo usual será que la organización empresarial se enmarque en cualquiera de los diversos vehículos societarios que dan lugar a la personalidad jurídica o moral. Quien actúa en el tráfico jurídico celebrando contratos, contrayendo o extinguiendo obligaciones, no es jamás la empresa en cuanto mera realidad fáctica, sino la persona jurídica que es el sujeto de derechos, a quien el ordenamiento reconoce capacidad de goce y de ejercicio de derechos subjetivos. No puede ser de otro modo, porque “para todos los efectos legales” sólo puede ser empleador una “persona natural o jurídica”, según la definición de “empleador” contenida en la norma del art. 3° letra a) del Código del Trabajo.
Si la individualidad legal de las empresas deviene irrelevante, el riesgo es que la autoridad administrativa o judicial extienda la identidad empresa-empleador a supuestos distintos del fraude a los trabajadores. Vale decir, que se haga solidariamente responsable por obligaciones laborales y de seguridad social a empresas relacionadas, por la sola circunstancia de serlo, aunque no exista entre ellas ocupación simultánea e irregular de trabajadores, ni ánimo defraudatorio de ninguna clase. La jurisprudencia podría también ampliar la extensión del concepto todavía más allá del grupo empresarial, al punto que una hipertrofiada noción de empresa termine por fagocitar la distinción entre empresa principal, contratistas y subcontratistas.
Pero acaso lo más preocupante no sea lo anterior, sino el surgimiento de relaciones de trabajo, no por contrato, sino por mero arbitrio de la Administración o la Judicatura. En definitiva, la negación al empleador de su libertad de contratación laboral, reconocida explícitamente, en el art. 19 N°16 de la Constitución. El contenido de esta garantía fue definido con sencillez y claridad ejemplares en el seno de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución (CENC), donde se dijo que “en su esencia este derecho asegura que a nadie le será impuesto un trabajo o un trabajador”.
Conviene tener presente, por otro lado, que los procesos de división, filialización u otras formas de dispersión societarios obedecen casi siempre a optimizaciones operativas y/o tributarias de las empresas y, en general, a motivos totalmente legítimos y ajenos a “lo laboral”. Contra lo que el prejuicio ideológico sugiere, las reestructuraciones societarias buscan fines muy distintos al fraude laboral. Puede haber excepciones, pero nuestro ordenamiento jurídico contiene, hace ya tiempo, las herramientas para sancionar drásticamente la simulación o, en general, cualquier subterfugio en perjuicio de los trabajadores. Me refiero a las figuras de fraude contra los trabajadores tipificadas en el art. 478 [507] del Código del Trabajo. Es aquí, precisamente, donde la teoría del levantamiento del velo corporativo encuentra su único lugar y, por cierto, sus justos límites. A saber, cuando el trabajador denuncia, y juez consigue constatar, un fraude, vale decir, una apariencia diseñada por el empleador con el fin exclusivo de ocultarse y evadir sus obligaciones. Este es el único supuesto en que la ley laboral autoriza al juez para rasgar las formas jurídicas y pesquisar la configuración material de las relaciones comprometidas.
El juez laboral debe utilizar la teoría del levantamiento del velo societario con exquisita prudencia, desoyendo los peligrosos cantos de sirena del laboralismo “progresista”, que lo incitan a hacer estallar las formas jurídicas al mínimo pretexto. No debería olvidar, por último, dicho juez, las palabras de un verdadero maestro de la disciplina (SOTO CALDERÓN) quien afirmó que “la única vía para dar origen a una relación jurídica laboral reconocida por el sistema del Derecho del Trabajo es el contrato, que constituye la exclusiva vía de obligarse en una sociedad de hombres libres”.
Nuestra Constitución reconoce la propiedad privada de los medios productivos y ampara la libertad económica. Parece coherente con este orden de cosas que sea el dueño o titular de la organización de factores productivos quien tome la decisión de mantenerla dentro de su patrimonio, identificada consigo mismo, o transferirla a “una persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representada judicial y extrajudicialmente” (art. 545, inc. 1°, del Código Civil).
El laboralismo “progresista” sostiene, en cambio, que no cabe reducir la empresa a esa área de ejercicio soberano del derecho de propiedad y de la libertad contractual y que es posible afirmar la noción de empresa más allá de las formas jurídicas que fija el empresario. Esta corriente ha planteado insistentemente su disconformidad con el elemento formal de la definición legal de empresa, proponiendo su eliminación por vía legal o su neutralización por vía hermenéutica, para dejar subsistente un concepto puramente material o fáctico de la misma.
Se olvida que la exigencia de una “individualidad legal determinada” es un elemento indispensable para que la empresa transite desde la condición de objeto negocial a la de sujeto de Derecho. Pues la empresa en cuanto mero factum, (conjunción finalizada de factores productivos), es para el Derecho simplemente “cosa”, objeto de explotación y tráfico por quien detente sobre ella dominio, posesión o mera tenencia. Si se quiere subjetivar este factum será preciso separarlo de su titular y revestirlo de una determinada forma. Y, en efecto, lo usual será que la organización empresarial se enmarque en cualquiera de los diversos vehículos societarios que dan lugar a la personalidad jurídica o moral. Quien actúa en el tráfico jurídico celebrando contratos, contrayendo o extinguiendo obligaciones, no es jamás la empresa en cuanto mera realidad fáctica, sino la persona jurídica que es el sujeto de derechos, a quien el ordenamiento reconoce capacidad de goce y de ejercicio de derechos subjetivos. No puede ser de otro modo, porque “para todos los efectos legales” sólo puede ser empleador una “persona natural o jurídica”, según la definición de “empleador” contenida en la norma del art. 3° letra a) del Código del Trabajo.
Si la individualidad legal de las empresas deviene irrelevante, el riesgo es que la autoridad administrativa o judicial extienda la identidad empresa-empleador a supuestos distintos del fraude a los trabajadores. Vale decir, que se haga solidariamente responsable por obligaciones laborales y de seguridad social a empresas relacionadas, por la sola circunstancia de serlo, aunque no exista entre ellas ocupación simultánea e irregular de trabajadores, ni ánimo defraudatorio de ninguna clase. La jurisprudencia podría también ampliar la extensión del concepto todavía más allá del grupo empresarial, al punto que una hipertrofiada noción de empresa termine por fagocitar la distinción entre empresa principal, contratistas y subcontratistas.
Pero acaso lo más preocupante no sea lo anterior, sino el surgimiento de relaciones de trabajo, no por contrato, sino por mero arbitrio de la Administración o la Judicatura. En definitiva, la negación al empleador de su libertad de contratación laboral, reconocida explícitamente, en el art. 19 N°16 de la Constitución. El contenido de esta garantía fue definido con sencillez y claridad ejemplares en el seno de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución (CENC), donde se dijo que “en su esencia este derecho asegura que a nadie le será impuesto un trabajo o un trabajador”.
Conviene tener presente, por otro lado, que los procesos de división, filialización u otras formas de dispersión societarios obedecen casi siempre a optimizaciones operativas y/o tributarias de las empresas y, en general, a motivos totalmente legítimos y ajenos a “lo laboral”. Contra lo que el prejuicio ideológico sugiere, las reestructuraciones societarias buscan fines muy distintos al fraude laboral. Puede haber excepciones, pero nuestro ordenamiento jurídico contiene, hace ya tiempo, las herramientas para sancionar drásticamente la simulación o, en general, cualquier subterfugio en perjuicio de los trabajadores. Me refiero a las figuras de fraude contra los trabajadores tipificadas en el art. 478 [507] del Código del Trabajo. Es aquí, precisamente, donde la teoría del levantamiento del velo corporativo encuentra su único lugar y, por cierto, sus justos límites. A saber, cuando el trabajador denuncia, y juez consigue constatar, un fraude, vale decir, una apariencia diseñada por el empleador con el fin exclusivo de ocultarse y evadir sus obligaciones. Este es el único supuesto en que la ley laboral autoriza al juez para rasgar las formas jurídicas y pesquisar la configuración material de las relaciones comprometidas.
El juez laboral debe utilizar la teoría del levantamiento del velo societario con exquisita prudencia, desoyendo los peligrosos cantos de sirena del laboralismo “progresista”, que lo incitan a hacer estallar las formas jurídicas al mínimo pretexto. No debería olvidar, por último, dicho juez, las palabras de un verdadero maestro de la disciplina (SOTO CALDERÓN) quien afirmó que “la única vía para dar origen a una relación jurídica laboral reconocida por el sistema del Derecho del Trabajo es el contrato, que constituye la exclusiva vía de obligarse en una sociedad de hombres libres”.
