Obligaciones y responsabilidad por riesgos laborales en subcontratación
Claudio Palavecino 22 May 201722/05/17 a las 13:26 hrs.2017-05-22 13:26:22
Dado que los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas prestan normalmente sus servicios dentro del ámbito de organización y dirección de al empresa principal, parece razonable la atribución legal a ésta de algunas obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales y de la consiguiente responsabilidad por las consecuencias dañosas para el caso que incumpla aquéllas, todo ello sin perjuicio de las obligaciones y responsabilidad del contratista empleador.
Sobre este tema importantísimo, tanto desde el punto de vista teórico como práctico, impera, sin embargo, una penosa confusión entre los operadores jurídicos (Véase, por ejemplo. la sentencia de la Corte Suprema de 10 de junio de 2014, Rol 10139-2013). A continuación ofrezco un esquema para la comprensión de las obligaciones y responsabilidad de la empresa principal por la seguridad de trabajadores propios y ajenos.
Lo primero que debe aclararse es que las obligaciones de la empresa principal en materia preventiva son distintas de las comprendidas en los artículos 183-B inc. 1° y 209 del Código del Trabajo, puesto que se trata de obligaciones de hacer y no de dar como las contenidas en estas dos últimas disposiciones. Las obligaciones de hacer quedaron excluidas del régimen de responsabilidad solidaria/subsidiaria de la empresa principal (véase Historia de la Ley 20.123 Oficio N°89-345 de 5 de junio de 2010). La responsabilidad de la empresa principal respecto de las obligaciones laborales y previsionales de dar del contratista surge ante el incumplimiento de éste y deriva de la posición de codeudora en que la ley coloca a la empresa principal.
En cambio, las obligaciones (y eventual responsabilidad por su incumplimiento) relativas a la prevención de riesgos laborales se someten a un régimen legal y reglamentario distinto. Se trata de obligaciones que la ley le impone directamente a la empresa principal y su responsabilidad deriva de un incumplimiento propio.
Es preciso comprender que el art. 183-E del Código del Trabajo distingue dos situaciones:
1ª) “[L]as obligaciones de la empresa principal, contratista y subcontratista respecto de sus propios trabajadores”. Estas obligaciones se rigen por el artículo 184 del Código del Trabajo, conforme al cual:
“El empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.
“Deberá asimismo prestar o garantizar los elementos necesarios para que los trabajadores en caso de accidente o emergencia puedan acceder a una oportuna y adecuada atención médica, hospitalaria y farmacéutica”.
2ª) Las “medidas necesarias” exigibles a la empresa principal para “proteger eficazmente la vida y la salud” de los trabajadores en régimen de subcontratación. Tales “medidas necesarias” son las previstas en art. 66 bis de la Ley 16.744 y su reglamento (Decreto Supremo N° 76 de 2006 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social) y las del art. 3° del DS N°594 de 1999. La situación de aplicación de la norma contenida en citado art. 66 bis determina que las obligaciones allí previstas solo son exigibles a aquella empresa principal que contrata o subcontrata con otros la realización de una obra, faena o servicio propios de su giro y no respecto de la que contrata o subcontrata de servicios periféricos, de mero apoyo al giro (aseo, vigilancia, alimentación, etc.). Las obligaciones de la empresa principal respecto de trabajadores ajenos son las siguientes:
1) La principal es obligación de “vigilar el cumplimiento por parte de [...] contratistas o subcontratistas de la normativa relativa a higiene y seguridad”.
2) Cuando la obra, faena o servicio involucra más de 50 trabajadores, englobando propios y ajenos, la obligación de vigilancia se especifica en la de implementar un “sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo”. A esta materia se refiere el Decreto Supremo N° 76 de 2006 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que es el Reglamento del art. 66 bis de la Ley 16.744.
3) La empresa principal debe “velar por la constitución y funcionamiento de un Comité Paritario de Higiene y Seguridad y un Departamento de Prevención de Riesgos para tales faenas”.
4) La empresa principal debe “mantener en los lugares de trabajo las condiciones sanitarias y ambientales necesarias para proteger la vida y la salud de los trabajadores” con arreglo a las disposiciones del Decreto Supremo Nº 594, de 1999, del Ministerio de Salud.
En caso de accidente o enfermedad laborales de los trabajadores del contratista que tenga su causa en el incumplimiento de estas obligaciones, la responsabilidad de la empresa principal es extracontractual puesto que si hay subcontratación no hay vínculo contractual entre el trabajador y la empresa principal.
Sin perjuicio de lo anterior, el tribunal del trabajo será competente para conocer de la demanda para hacer efectiva la responsabilidad de la empresa principal por accidente o enfermedad laborales, en litisconsorcio pasivo necesario con el contratista empleador. En efecto, el art. 183-B, inciso cuarto, del Código del Trabajo establece que el trabajador, al entablar la demanda en contra de su empleador directo, podrá hacerlo en contra de todos aquellos que puedan responder de sus derechos, en conformidad a las normas de este Párrafo. La norma del art. 183-E pertenece también al Párrafo 1° del Título VII, del Libro I del Código del Trabajo, de manera que la responsabilidad a que dé lugar su infracción puede ser conocida por el tribunal del trabajo en los términos del citado art. 183-B.
Sobre este tema importantísimo, tanto desde el punto de vista teórico como práctico, impera, sin embargo, una penosa confusión entre los operadores jurídicos (Véase, por ejemplo. la sentencia de la Corte Suprema de 10 de junio de 2014, Rol 10139-2013). A continuación ofrezco un esquema para la comprensión de las obligaciones y responsabilidad de la empresa principal por la seguridad de trabajadores propios y ajenos.
Lo primero que debe aclararse es que las obligaciones de la empresa principal en materia preventiva son distintas de las comprendidas en los artículos 183-B inc. 1° y 209 del Código del Trabajo, puesto que se trata de obligaciones de hacer y no de dar como las contenidas en estas dos últimas disposiciones. Las obligaciones de hacer quedaron excluidas del régimen de responsabilidad solidaria/subsidiaria de la empresa principal (véase Historia de la Ley 20.123 Oficio N°89-345 de 5 de junio de 2010). La responsabilidad de la empresa principal respecto de las obligaciones laborales y previsionales de dar del contratista surge ante el incumplimiento de éste y deriva de la posición de codeudora en que la ley coloca a la empresa principal.
En cambio, las obligaciones (y eventual responsabilidad por su incumplimiento) relativas a la prevención de riesgos laborales se someten a un régimen legal y reglamentario distinto. Se trata de obligaciones que la ley le impone directamente a la empresa principal y su responsabilidad deriva de un incumplimiento propio.
Es preciso comprender que el art. 183-E del Código del Trabajo distingue dos situaciones:
1ª) “[L]as obligaciones de la empresa principal, contratista y subcontratista respecto de sus propios trabajadores”. Estas obligaciones se rigen por el artículo 184 del Código del Trabajo, conforme al cual:
“El empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.
“Deberá asimismo prestar o garantizar los elementos necesarios para que los trabajadores en caso de accidente o emergencia puedan acceder a una oportuna y adecuada atención médica, hospitalaria y farmacéutica”.
2ª) Las “medidas necesarias” exigibles a la empresa principal para “proteger eficazmente la vida y la salud” de los trabajadores en régimen de subcontratación. Tales “medidas necesarias” son las previstas en art. 66 bis de la Ley 16.744 y su reglamento (Decreto Supremo N° 76 de 2006 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social) y las del art. 3° del DS N°594 de 1999. La situación de aplicación de la norma contenida en citado art. 66 bis determina que las obligaciones allí previstas solo son exigibles a aquella empresa principal que contrata o subcontrata con otros la realización de una obra, faena o servicio propios de su giro y no respecto de la que contrata o subcontrata de servicios periféricos, de mero apoyo al giro (aseo, vigilancia, alimentación, etc.). Las obligaciones de la empresa principal respecto de trabajadores ajenos son las siguientes:
1) La principal es obligación de “vigilar el cumplimiento por parte de [...] contratistas o subcontratistas de la normativa relativa a higiene y seguridad”.
2) Cuando la obra, faena o servicio involucra más de 50 trabajadores, englobando propios y ajenos, la obligación de vigilancia se especifica en la de implementar un “sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo”. A esta materia se refiere el Decreto Supremo N° 76 de 2006 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que es el Reglamento del art. 66 bis de la Ley 16.744.
3) La empresa principal debe “velar por la constitución y funcionamiento de un Comité Paritario de Higiene y Seguridad y un Departamento de Prevención de Riesgos para tales faenas”.
4) La empresa principal debe “mantener en los lugares de trabajo las condiciones sanitarias y ambientales necesarias para proteger la vida y la salud de los trabajadores” con arreglo a las disposiciones del Decreto Supremo Nº 594, de 1999, del Ministerio de Salud.
En caso de accidente o enfermedad laborales de los trabajadores del contratista que tenga su causa en el incumplimiento de estas obligaciones, la responsabilidad de la empresa principal es extracontractual puesto que si hay subcontratación no hay vínculo contractual entre el trabajador y la empresa principal.
Sin perjuicio de lo anterior, el tribunal del trabajo será competente para conocer de la demanda para hacer efectiva la responsabilidad de la empresa principal por accidente o enfermedad laborales, en litisconsorcio pasivo necesario con el contratista empleador. En efecto, el art. 183-B, inciso cuarto, del Código del Trabajo establece que el trabajador, al entablar la demanda en contra de su empleador directo, podrá hacerlo en contra de todos aquellos que puedan responder de sus derechos, en conformidad a las normas de este Párrafo. La norma del art. 183-E pertenece también al Párrafo 1° del Título VII, del Libro I del Código del Trabajo, de manera que la responsabilidad a que dé lugar su infracción puede ser conocida por el tribunal del trabajo en los términos del citado art. 183-B.
La llegada del Estado Social
Claudio Palavecino 30 Mar 201730/03/17 a las 17:01 hrs.2017-03-30 17:01:30
Crítica al concepto de discriminación arbitraria en la ley 20.609*
Claudio Palavecino 10 Mar 201710/03/17 a las 11:05 hrs.2017-03-10 11:05:10
* Publicado en El Mercurio Legal Jueves, 02 de agosto de 2012
El artículo segundo de la novísima ley 20.609, que establece medidas contra la discriminación, define discriminación arbitraria como “toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares…”.
La definición pone en evidencia una incomprensión y un atraso en relación con la evolución de la doctrina y del derecho comparados y, sobre todo, con los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, donde el concepto de discriminación no alude a cualquier diferenciación, sino a aquella que se funda en un prejuicio negativo en virtud del cual los miembros de un grupo son tratados como seres no ya diferentes, sino inferiores.
El motivo de la distinción es, por tanto, harto más que irrazonable: es odioso, y de ningún modo puede aceptarse porque resulta humillante para quienes sufren esa marginación. El término “discriminación” alude, pues, en las fuentes mencionadas, a una diferencia injusta de trato contra determinados grupos que se encuentran de hecho en una posición desventajosa.
La fórmula amplia utilizada por el legislador, en la medida que extiende el ámbito de acción de la prohibición de discriminación a cualquier supuesto de injustificada desigualdad, banaliza el concepto al equipar la diferenciación odiosa con la simplemente irrazonable, sin considerar el mayor disvalor de aquélla.
Pero acaso la consecuencia más indeseable de la confusión entre el principio de igualdad y la interdicción de la discriminación se produzca con ocasión de su extensión al ámbito de actuación de los particulares. En efecto, mientras la prohibición de efectuar “diferencias arbitrarias” que la Constitución dirige a los poderes públicos aparece como un límite necesario a la actuación de esos poderes, que desemboca, en definitiva, en una garantía de libertad para los particulares frente a la insaciable voluntad de poder de Leviatán, pretender imponer el mismo estándar de justificación a las relaciones entre privados tendría como consecuencia abolir buena parte de la libertad individual.
El principio de igualdad no puede erigirse como límite a la actuación de los particulares puesto que implicaría la necesidad de justificar racionalmente toda diferencia de trato respecto del prójimo bajo amenaza de ilicitud y de revisión y hasta reversión por los tribunales.
Un Estado respetuoso de la libertad de sus ciudadanos no puede imponerles semejante estándar, pero sí, en cambio, puede limitar su actuación mediante la proscripción legal de determinados motivos considerados especialmente odiosos y socialmente intolerables. Tal es el papel que cumple la proscripción de la discriminación, cuando se la concibe autónomamente del principio de igualdad.
Si bien el concepto del artículo segundo de la ley 20.609 recoge estos motivos (raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad) lo hace como mero ejemplo de diferencias arbitrarias dando la idea que se prohíbe la discriminación en un sentido muy amplio, el cual incluye cualquier desigualdad no razonable.
Esta confusión conceptual proviene del Constituyente que concibió la prohibición de discriminación como una especificación de la igualdad ante la ley, sin dotarla de un contenido propio como disposición diferenciada y autónoma; confusión que se hace patente con ocasión de las garantías laborales, puesto que la Constitución establece que “se prohibe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal” (art. 19 Nº 16 inciso 3º), norma que impondría a los empleadores un estándar de justificación de sus decisiones completamente irreal, exorbitado y paralizante.
Sin embargo, la legislación laboral desarrolló el texto constitucional de un modo más razonable siguiendo muy de cerca el artículo 1º del Convenio 111 de la OIT en la definición de “actos de discriminación” del artículo segundo del Código del trabajo estableciendo motivos prohibidos. Coherente con esta mejor comprensión el artículo 485 del mismo cuerpo legal no se remitió al texto constitucional a la hora de ofrecer la tutela jurisdiccional correspondiente contra los actos discriminatorios, sino directamente a la definición del Código del Trabajo.
De este modo, el empleador no se ve obligado a justificar siempre y en cualquier circunstancia, frente a cualquier cuestionamiento, sus decisiones en materia de empleo, sino únicamente cuando aparezcan indicios o presunciones suficientes que aquellas pudieren haber tenido su causa en los motivos legalmente tipificados.
Es muy lamentable que el legislador de la ley 20.609 no procediera con la misma sensatez.
El artículo segundo de la novísima ley 20.609, que establece medidas contra la discriminación, define discriminación arbitraria como “toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares…”.
La definición pone en evidencia una incomprensión y un atraso en relación con la evolución de la doctrina y del derecho comparados y, sobre todo, con los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, donde el concepto de discriminación no alude a cualquier diferenciación, sino a aquella que se funda en un prejuicio negativo en virtud del cual los miembros de un grupo son tratados como seres no ya diferentes, sino inferiores.
El motivo de la distinción es, por tanto, harto más que irrazonable: es odioso, y de ningún modo puede aceptarse porque resulta humillante para quienes sufren esa marginación. El término “discriminación” alude, pues, en las fuentes mencionadas, a una diferencia injusta de trato contra determinados grupos que se encuentran de hecho en una posición desventajosa.
La fórmula amplia utilizada por el legislador, en la medida que extiende el ámbito de acción de la prohibición de discriminación a cualquier supuesto de injustificada desigualdad, banaliza el concepto al equipar la diferenciación odiosa con la simplemente irrazonable, sin considerar el mayor disvalor de aquélla.
Pero acaso la consecuencia más indeseable de la confusión entre el principio de igualdad y la interdicción de la discriminación se produzca con ocasión de su extensión al ámbito de actuación de los particulares. En efecto, mientras la prohibición de efectuar “diferencias arbitrarias” que la Constitución dirige a los poderes públicos aparece como un límite necesario a la actuación de esos poderes, que desemboca, en definitiva, en una garantía de libertad para los particulares frente a la insaciable voluntad de poder de Leviatán, pretender imponer el mismo estándar de justificación a las relaciones entre privados tendría como consecuencia abolir buena parte de la libertad individual.
El principio de igualdad no puede erigirse como límite a la actuación de los particulares puesto que implicaría la necesidad de justificar racionalmente toda diferencia de trato respecto del prójimo bajo amenaza de ilicitud y de revisión y hasta reversión por los tribunales.
Un Estado respetuoso de la libertad de sus ciudadanos no puede imponerles semejante estándar, pero sí, en cambio, puede limitar su actuación mediante la proscripción legal de determinados motivos considerados especialmente odiosos y socialmente intolerables. Tal es el papel que cumple la proscripción de la discriminación, cuando se la concibe autónomamente del principio de igualdad.
Si bien el concepto del artículo segundo de la ley 20.609 recoge estos motivos (raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad) lo hace como mero ejemplo de diferencias arbitrarias dando la idea que se prohíbe la discriminación en un sentido muy amplio, el cual incluye cualquier desigualdad no razonable.
Esta confusión conceptual proviene del Constituyente que concibió la prohibición de discriminación como una especificación de la igualdad ante la ley, sin dotarla de un contenido propio como disposición diferenciada y autónoma; confusión que se hace patente con ocasión de las garantías laborales, puesto que la Constitución establece que “se prohibe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal” (art. 19 Nº 16 inciso 3º), norma que impondría a los empleadores un estándar de justificación de sus decisiones completamente irreal, exorbitado y paralizante.
Sin embargo, la legislación laboral desarrolló el texto constitucional de un modo más razonable siguiendo muy de cerca el artículo 1º del Convenio 111 de la OIT en la definición de “actos de discriminación” del artículo segundo del Código del trabajo estableciendo motivos prohibidos. Coherente con esta mejor comprensión el artículo 485 del mismo cuerpo legal no se remitió al texto constitucional a la hora de ofrecer la tutela jurisdiccional correspondiente contra los actos discriminatorios, sino directamente a la definición del Código del Trabajo.
De este modo, el empleador no se ve obligado a justificar siempre y en cualquier circunstancia, frente a cualquier cuestionamiento, sus decisiones en materia de empleo, sino únicamente cuando aparezcan indicios o presunciones suficientes que aquellas pudieren haber tenido su causa en los motivos legalmente tipificados.
Es muy lamentable que el legislador de la ley 20.609 no procediera con la misma sensatez.
Jesús Huerta de Soto: Crítica a la teoría de la explotación
Claudio Palavecino 8 Mar 201708/03/17 a las 19:25 hrs.2017-03-08 19:25:08
