Crítica al concepto de discriminación arbitraria en la ley 20.609*

Claudio Palavecino 9 Abr 201409/04/14 a las 16:25 hrs.2014-04-09 16:25:09

*Columna publicada en El Mercurio Legal el jueves, 02 de agosto de 2012.

El artículo segundo de la novísima ley 20.609, que establece medidas contra la discriminación, define discriminación arbitraria como “toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares…”.

La definición pone en evidencia una incomprensión y un atraso en relación con la evolución de la doctrina y del derecho comparados y, sobre todo, con los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, donde el concepto de discriminación no alude a cualquier diferenciación, sino a aquella que se funda en un prejuicio negativo en virtud del cual los miembros de un grupo son tratados como seres no ya diferentes, sino inferiores.

El motivo de la distinción es, por tanto, harto más que irrazonable: es odioso, y de ningún modo puede aceptarse porque resulta humillante para quienes sufren esa marginación. El término “discriminación” alude, pues, en las fuentes mencionadas, a una diferencia injusta de trato contra determinados grupos que se encuentran de hecho en una posición desventajosa.

La fórmula amplia utilizada por el legislador, en la medida que extiende el ámbito de acción de la prohibición de discriminación a cualquier supuesto de injustificada desigualdad, banaliza el concepto al equipar la diferenciación odiosa con la simplemente irrazonable, sin considerar el mayor disvalor de aquélla.

Pero acaso la consecuencia más indeseable de la confusión entre el principio de igualdad y la interdicción de la discriminación se produzca con ocasión de su extensión al ámbito de actuación de los particulares. En efecto, mientras la prohibición de efectuar “diferencias arbitrarias” que la Constitución dirige a los poderes públicos aparece como un límite necesario a la actuación de esos poderes, que desemboca, en definitiva, en una garantía de libertad para los particulares frente a la insaciable voluntad de poder de Leviatán, pretender imponer el mismo estándar de justificación a las relaciones entre privados tendría como consecuencia abolir buena parte de la libertad individual.

El principio de igualdad no puede erigirse como límite a la actuación de los particulares puesto que implicaría la necesidad de justificar racionalmente toda diferencia de trato respecto del prójimo bajo amenaza de ilicitud y de revisión y hasta reversión por los tribunales.

Un Estado respetuoso de la libertad de sus ciudadanos no puede imponerles semejante estándar, pero sí, en cambio, puede limitar su actuación mediante la proscripción legal de determinados motivos considerados especialmente odiosos y socialmente intolerables. Tal es el papel que cumple la proscripción de la discriminación, cuando se la concibe autónomamente del principio de igualdad.

Si bien el concepto del artículo segundo de la ley 20.609 recoge estos motivos (raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad) lo hace como mero ejemplo de diferencias arbitrarias dando la idea que se prohíbe la discriminación en un sentido muy amplio, el cual incluye cualquier desigualdad no razonable.

Esta confusión conceptual proviene del Constituyente que concibió la prohibición de discriminación como una especificación de la igualdad ante la ley, sin dotarla de un contenido propio como disposición diferenciada y autónoma; confusión que se hace patente con ocasión de las garantías laborales, puesto que la Constitución establece que “se prohibe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal” (art. 19 Nº 16 inciso 3º), norma que impondría a los empleadores un estándar de justificación de sus decisiones completamente irreal, exorbitado y paralizante.

Sin embargo, la legislación laboral desarrolló el texto constitucional de un modo más razonable siguiendo muy de cerca el artículo 1º del Convenio 111 de la OIT en la definición de “actos de discriminación” del artículo segundo del Código del trabajo estableciendo motivos prohibidos. Coherente con esta mejor comprensión el artículo 485 del mismo cuerpo legal no se remitió al texto constitucional a la hora de ofrecer la tutela jurisdiccional correspondiente contra los actos discriminatorios, sino directamente a la definición del Código del Trabajo.

De este modo, el empleador no se ve obligado a justificar siempre y en cualquier circunstancia, frente a cualquier cuestionamiento, sus decisiones en materia de empleo, sino únicamente cuando aparezcan indicios o presunciones suficientes que aquellas pudieren haber tenido su causa en los motivos legalmente tipificados.

Es muy lamentable que el legislador de la ley 20.609 no procediera con la misma sensatez.
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Última Modificación 9 Abr 201409/04/14 a las 16:25 hrs.2014-04-09 16:25:09
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Comentarios

  • Javier Rozas

    6 May 201406/05/14 a las 19:43 hrs.2014-05-06 19:43:06

    Encuentro sentido a que los particulares puedan discriminar, arbitrariamente, el Estado no debería discriminar arbitrariamente y debería entregarnos a todos los mismo derechos, sin discriminación, no como lo hace con instituciones como el matrimonio, que está reservado solo para heterosexuales.


    Pero retomando la idea que los privados sí pueden discriminar, por ejemplo, si voy a un café con piernas, es evidente que por razones personales, buscaré uno para hombres (en el hecho de existir otros),que tenga las mujeres que más me agraden, algo eminentemente arbitrario. Pues la libertad, me permite unirme con quien yo quiera, discriminatoriamente, otra cosa es injuriar a la personas o causarles daños. En un principio parecería que no hay mayor razón, para imponerle esto a los privados, salvo que sean relaciones de particular interés para el orden público como las relaciones laborales o el mercado. A pesar que, el mercado tiende a no discriminar por razones arbitrarias, por ejemplo tenderé a contratar a la gente capaz , sin importar su preferencias, pues me interesa la producción o tenderé a vender a quienes deseen mis productos, sin importar que piensen, solo porque busco mi interés; esto no es suficiente, pues a pesar de esta tendencia virtuosa del mercado, se dan situaciones en que los agentes no actúan muy racionalmente, y el miedo a que la sociedad sea discriminada, es muy latente, si queremos hacer una sociedad abierta e inclusiva.

  • Diego Nuñez C.

    17 Abr 201417/04/14 a las 00:18 hrs.2014-04-17 00:18:17

    El concepto de discriminación ha estado muy en boga esté último tiempo, a mi parecer más que una convicción o concepto del aspecto social, se ha transformado en un slogan, propio de cualquier campaña política ( publicitaria), que carece de todo fondo y sustento teórico. Dicho esto, esta famosa "ley zamudio", no viene más que a dar una explicación paternal de todos los preceptos constitucionales referidos a la constitución. A mi juicio, se ha tenido en nuestro país, un constante error en l a concepción de la idea de discriminación, pero por sobretodo de igualdad. Como bien se establece nadie puede discriminar por las razones mencionadas, pero siento que más que establecer razones o criterios donde no se puede discriminar, el legislador debe establecer las circunstancias o ámbitos en los cuales no se puede discriminar, haciendo énfasis en la protección o "no discriminación" de ciertos derechos sociales. No discriminar en materia vivienda, salud, educación, no se responde con no discriminar, más bien y como se alude, es entregar la posibilidad de elegir y que esa elección no sea discriminada o limitada por factores anexos a la condición natural de cada persona.