Reconocimiento de las convivencias por la seguridad social*
Claudio Palavecino 10 Abr 201110/04/11 a las 13:07 hrs.2011-04-10 13:07:10
0.- Advertencia preliminar: Esta ponencia se inscribe dentro de una indagación más amplia de los fundamentos histórico-ideológicos de las instituciones del Derecho del trabajo y de la seguridad social chilenos, que es una de mis actuales líneas de investigación. Se trata primeramente de develar que está detrás de la apariencia técnica y neutral del Derecho.Des-velar, vale decir, quitar el velo y mirar cuáles son las ideas, los modelos y valores a los que responden estas ramas del Derecho (Derecho del trabajo y Derecho de la seguridad social) tan relacionadas entre sí. La finalidad de hacer patente lo latente es contrastar la carga ideológico-valórica con las ideas y valores que inspiran a una sociedad democrática, libertaria e inclusiva y poner en evidencia las incompatibilidades.
Pues bien, se nos ha pedido hablar sobre el reconocimiento de las convivencias en la legislación de Seguridad Social
1.- Partamos, entonces, por el principio, que es la forma natural de comenzar ¿Qué es esto de la seguridad social? Advertía Friedrich Hayek, que el adjetivo “social” se había convertido en la principal fuente de confusión de nuestro vocabulario moral y político. Como de costumbre, no se equivocaba. Se dice que la seguridad social es “social” porque aborda la cobertura y protección de determinadas necesidades que de varias maneras o modos son también “sociales”. Con lo cual quedamos, más o menos, en el mismo lugar y no avanzamos mucho en la comprensión de lo que queremos definir. La doctrina comparada reconoce que el concepto de necesidad social se caracteriza por una gran indeterminación y por ser más bien el resultado de una evolución histórica. Históricamente la seguridad social aborda las necesidades más importantes de los trabajadores de la moderna sociedad industrial, para los cuales el trabajo es el medio fundamental de vida. Por ello atiende primordialmente a las vicisitudes que se producen en la actividad laboral o profesional, que originan la pérdida de salario por causas diversas o que afectan la inserción del sujeto en el mercado de trabajo.
La seguridad social se ocupa, por tanto, de necesidades que son “sociales” en cuanto afectan a vastos sectores de la sociedad, a los asalariados y sus familias, a la llamada “clase trabajadora”.
Pero hay otro alcance de lo “social” que suele quedar en la penumbra y que conviene sacar a la luz. A saber: que también estas necesidades son “sociales” porque históricamente se ha estimado que es “la sociedad” quien debe hacerse cargo de ellas, que su cobertura, debe ser financiada sino completa, cuando menos sustancialmente por “la sociedad”. Vale decir que las necesidades de la clase trabajadora deben ser solventadas por todos los contribuyentes. No hay que olvidar que “la sociedad” es una mera entelequia y cada vez que se apela a “ella” se apela subrepticiamente a todos y a cada uno de nosotros, principalmente en nuestra calidad de contribuyentes, de sujetos pasibles de exacción fiscal. Siempre encontraremos más o menos oculta tras la expresión “social”, políticas redistributivas o más eufónicamente “solidarias” o, dicho brutalmente, la necesidad de despojar a algunos de lo suyo para satisfacer las pretensiones de otros.
2.- Si bien la aspiración de la seguridad social es conseguir la cobertura de todas las necesidades sociales, lo cierto es que en prácticamente todos los países occidentales los recursos limitados han forzado a tipificar determinadas fuentes de necesidad social, denominadas técnicamente “contingencias”, y a dar cobertura únicamente a las necesidades surgidas de tales contingencias. Tradicionalmente nuestro sistema ha dado cobertura a la enfermedad y a la maternidad; a la invalidez; a la vejez; a la muerte y a la supervivencia; a los accidentes del trabajo y a las enfermedades profesionales; al desempleo y a la familia.
3.- Con ocasión precisamente de la contingencia de muerte y supervivencia, el Derecho de la seguridad social chilena reconoce por primera vez como personas protegidas a quienes no tienen con el afiliado vínculos legales de matrimonio, pero sí relaciones de hecho. En efecto, la Ley 15.386 de 11 de diciembre de 1963, expresó en su art. 24 que la madre de los hijos naturales del imponente, soltera o viuda, que estuviere viviendo a las expensas de éste, y siempre que aquéllos hubieren sido reconocidos por el causante con tres años de anterioridad a su muerte o en la inscripción del nacimiento, tendrá derecho a una pensión de montepío equivalente al 60% de la que le habría correspondido si hubiere tenido la calidad de cónyuge sobreviviente.
4.- El mismo esquema sigue la Ley 16.744, de 1° de febrero de 1968, sobre seguro social contra riesgos de accidente del trabajo y enfermedades profesionales. El art. 43° dispone que “Si el accidente o enfermedad produjere la muerte del afiliado, o si fallece el inválido pensionado, el cónyuge, sus hijos legítimos, naturales, ilegítimos o adoptivos, la madre de sus hijos naturales, así como también los ascendientes o descendientes que le causaban asignación familiar tendrán derecho a pensiones de supervivencia…”. De acuerdo al art. 45 de la Ley 16.744, para gozar de pensión de sobrevivencia la madre de los hijos naturales del causante ha debido estar “viviendo a expensas del éste hasta el momento de su muerte” y tendrá derecho a un 30% de la pensión básica que habría correspondido a la víctima por invalidez total o que perciba en el momento de la muerte. A la cónyuge, en cambio le corresponde el 50% de la pensión.
5.- La consideración jurídica, tan temprana en nuestro medio, de la madre conviviente como beneficiaria de la seguridad social podría llevarnos a un apresurada valoración de tal inclusión como un avance encomiable. La verdad es que estas normas están lejos de representar el non plus ultra del progresismo. Pese a tratarse de leyes de los años sesenta del siglo pasado, la ley 15.386 y la 16.744 se corresponden con la lógica instaurada por la sociedad industrial de principios del siglo XX, que impregna, todavía, vastos conjuntos normativos de nuestro Derecho del trabajo y de la seguridad social. Las leyes 15.386 y 16.744 replican el pacto producción-reproducción de la sociedad industrial que adjudica el primer rol (la producción) al hombre y el segundo (la reproducción) a la mujer. El liberalismo decimonónico siempre fue más progresista. Durante la revolución industrial todos trabajan (hombre, mujeres, niños). El modelo de protección laboral del s. XX, socializante y antiliberal, saca al menor de la fábrica y lo manda a la escuela y saca a la mujer de la fábrica y la manda a la casa. A la mujer se la protege, no en consideración a ella misma, como colectivo históricamente discriminado, sino por su función reproductiva y doméstica. Esta es claramente la lógica de las normas de protección a la maternidad que miran a la mujer como animal de crianza (destinada, primero, a la incubación y, luego, al cuidado de la cría) y es la misma lógica de la ley 15.386 y de la ley de accidentes del trabajo. Sólo se protege a la mujer en tanto procreadora, como una especie de retribución por haber ejercido su función procreadora, en tanto “madre de los hijos naturales del imponente” y por haber asumido dócilmente su rol doméstico, quedándose en la casa, “sin trabajar” al cuidado amoroso del macho proveedor y de la prole, puesto que para ser beneficiaria de la pensión ha debido estar viviendo “a las expensas” del imponente y las pensiones cesan una vez que la mujer contra nuevas nupcias, vale decir cuando encuentra otro varón que la mantenga.
Ahora bien, la lógica de la sociedad industrial no logra sobreponerse por completo a los valores de la sociedad tradicional que mira con malos ojos estas junturas extraconyugales, las uniones de hecho y privilegia, en cambio, las uniones sancionadas por las musarañas del cura o del funcionario público que lo remeda. En efecto, el derecho a pensión de la conviviente que estableció la ley 15.386 equivale al 60% de la pensión que le habría correspondido si hubiere tenido la calidad de cónyuge y la pensión de sobrevivencia de la ley de accidentes del trabajo es también mayor para la cónyuge que para la madre de los hijos naturales.
Pero lo más inquietante y (por qué no decirlo) escandaloso es que la lógica del pacto producción-reproducción de la sociedad industrial y el privilegio del vinculo matrimonial sobre cualquier otro perduren hasta hoy, finalizada la primera década del siglo XXI.
6.- La norma del artículo 24 de la ley 15.386 fue trasvasada en su sustancia a los arts. 5° y 9° del D.L. 3.500. El D.L. 3.500 modificado por el D.L. 3.626 reconoció ya en 1981 como “componentes del grupo familiar” y, en cuanto tales, beneficiarios de pensión de sobreviviencia, no sólo a “el o la cónyuge sobreviente” y a “los hijos legítimos” como también a los hijos “naturales o adoptivos” y “a los padres” y finalmente a “la madre de los hijos naturales del causante”. Esta última será beneficiaria de la pensión de sobrevivencia en la medida que fuere “soltera o viuda” y “viviera a expensas del causante”. La Ley 20.255 de 17 de marzo de 2008, conservando estos mismos requisitos, extendió la pensión de sobrevivencia también al “padre de los hijos de filiación no matrimonial del causante”. La Ley 20.255 mantiene el trato más favorable para la unión matrimonial toda vez que la pensión de sobrevivencia será equivalente 60% de la pensión de referencia para el o la cónyuge y, en cambio sólo al 36% para la madre o el padre de hijos de filiación no matrimonial reconocidos por el o la causante (art. 58 D.L. 3.500).
7.- Si bien la inclusión del padre de los hijos de filiación extramatrimonial como beneficiario de pensión de sobrevivencia en el sistema de pensiones del D.L. 3.500 constituye un avance, llamo la atención que esta recentísima reforma previsional no abandone en este punto la lógica reproductiva, puesto que sólo se tiene derecho al beneficio si se engendraron hijos, con lo cual quedan excluidos de protección por desaparición del proveedor o de la proveedora los integrantes de uniones de hecho no reproductivas y, notoriamente, los integrantes de uniones de hecho homosexuales. Se mantiene, asimismo, el privilegio de la unión matrimonial por sobre la unión de hecho en relación con la cuantía de la pensión.
Para finalizar, debemos preguntarnos si la pervivencia de estas normas en nuestro ordenamiento jurídico y, de la ideología que subyace en ellas, resulta compatible con una sociedad democrática, libertaria e incluyente o que, por lo menos, aspira a serlo. A mí me parece evidente que no.
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| Última Modificación | 10 Abr 201110/04/11 a las 13:07 hrs.2011-04-10 13:07:10 |
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