Igualdad v/s prohibición de discriminaciòn

Claudio Palavecino 9 Mar 201109/03/11 a las 19:55 hrs.2011-03-09 19:55:09

El artículo 19 Nº 2 CPR enuncia en su primer inciso la igualdad ante la ley y, en el inciso siguiente, prohíbe efectuar “diferencias arbitrarias”. En este artículo no se habla propiamente de “discriminación”, sin embargo, dentro de nuestra cultura jurídica nadie discute que la expresión empleada en su lugar, “diferencias arbitrarias”, comprende aquella noción.
Ahora bien, la prohibición de discriminación fue concebida por el Constituyente como una manifestación o, todavía mejor, como una especificación de la igualdad ante la ley, sin que, por tanto, venga dotada ex origine de un contenido propio como disposición diferenciada y autónoma. Por su parte, y acaso determinadas por este dato normativo, tanto la jurisprudencia de los tribunales, como la doctrina científica chilenas, vienen considerando el art. 19 Nº 2 CPR como un bloque unitario, entendiendo que el precepto contenido en el inciso segundo prohíbe la discriminación en un sentido muy amplio, el cual incluye cualquier desigualdad no razonable.
Lo anterior pone en evidencia una incomprensión y un atraso en relación con la evolución de la doctrina y del derecho comparados y, sobre todo, con los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, donde el concepto de discriminación no alude a cualquier diferenciación, sino a aquella que se funda en un prejuicio negativo en virtud del cual los miembros de un grupo son tratados como seres no ya diferentes, sino inferiores. El motivo de la distinción es, por tanto, harto más que irrazonable: es odioso, y de ningún modo puede aceptarse porque resulta humillante para quienes sufren esa marginación. El término “discriminación” alude, pues, en las fuentes mencionadas, a una diferencia injusta de trato contra determinados grupos que se encuentran de hecho en una posición desventajosa.
La fórmula amplia utilizada por el Constituyente, en la medida que extiende el ámbito de acción de la prohibición de discriminación a cualquier supuesto de injustificada desigualdad, banaliza el concepto al equipar la diferenciación odiosa con la simplemente irrazonable, sin considerar el mayor desvalor de aquélla.
Además, la prohibición de discriminación concebida como mera concreción de la igualdad perjudica el sentido “promocional” que esta cláusula tiene en el derecho internacional y comparado, pues mientras el principio de igualdad fija sólo un límite de acción al legislador, la interdicción de la discriminación concebida como un trato desfavorable contra una categoría o grupo determinado de personas, justifica la adopción de medidas positivas a favor de los colectivos socialmente discriminados.
Pero acaso la consecuencia más indeseable de la confusión entre el principio de igualdad y la interdicción de la discriminación se produzca con ocasión de su extensión al ámbito de actuación de los particulares. En efecto, mientras la prohibición de efectuar “diferencias arbitrarias” que la Constitución dirige a los poderes públicos aparece como un límite necesario a la actuación de esos poderes, que desemboca, en definitiva, en una garantía de libertad para los particulares frente a la insaciable voluntad de poder de Leviatán, pretender imponer el mismo estándar de justificación a las relaciones inter privatos tendría como consecuencia abolir buena parte de la libertad individual. El principio de igualdad no puede erigirse como límite a la actuación de los particulares puesto que implicaría la necesidad de justificar racionalmente toda diferencia de trato respecto del prójimo bajo amenaza de ilicitud y de revisión y hasta reversión por los órganos jurisdiccionales dotados de poderes de control constitucional. Un Estado respetuoso de la libertad de sus ciudadanos no puede imponerles semejante estándar, pero sí, en cambio, puede limitar su actuación mediante la proscripción legal de determinados motivos considerados especialmente odiosos y socialmente intolerables. Tal es el papel que cumple la proscripción de la discriminación, cuando se la concibe autónomamente del principio de igualdad.
La confusión conceptual del Constituyente se reitera con ocasión de las garantías laborales específicas, puesto que la Constitución establece que “se prohibe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal” (art. 19 Nº 16 inc. 3º CPR). Concebida en los mismos términos amplios que la prohibición de establecer diferencias arbitrarias del art. 19 Nº 2 CPR, y por tanto, como mera concreción del principio de igualdad, la prohibición de discriminación laboral impondría a los empleadores un estándar de justificación de sus decisiones completamente irreal, exorbitado y paralizante.
Afortunadamente, la legislación laboral ha venido a desarrollar el texto constitucional de un modo más razonable y respetuoso de los poderes empresariales, siguiendo muy de cerca el art.1º del Convenio 111 de la OIT. En efecto, cuando el art. 2º CT (modificado por la Ley 19.759, de 5 de octubre de 2001) define los actos de discriminación como las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de: raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.
Coherente con esta mejor comprensión de la proscripción de la discriminación, y a diferencia de lo que ocurre respecto de otros derechos fundamentales, el art. 485 CT no se remite al texto constitucional a la hora de ofrecer la tutela jurisdiccional correspondiente contra los actos discriminatorios, sino directamente a la citada norma legal contenida en el art. 2º CT. De este modo, el empleador no se verá obligado a justificar siempre y en cualquier circunstancia, frente a cualquier cuestionamiento, sus decisiones en materia de empleo, sino únicamente cuando aparezcan indicios o presunciones suficientes que aquellas pudieren haber tenido su causa en los motivos legalmente tipificados.
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Última Modificación 9 Mar 201109/03/11 a las 19:55 hrs.2011-03-09 19:55:09
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Comentarios

  • Pablo Ortúzar M.

    9 May 201109/05/11 a las 00:36 hrs.2011-05-09 00:36:09

    Estimado profesor,

    Perdón, es que el punto me quedó dando vueltas justamente porque hay un fuerte debate entre antropólogos en relación a la "cuestión mapuche", paradigma de este tipo de discusión en Chile. Yo siempre he sido partidario de la no discriminación (positiva o negativa) entendiendo que lo que debe reprimirse es el racismo como concepto general y que generar "minorías privilegiadas por su falta de privilegio" provoca igualmente un estigma (marca) que desvirtúa las relaciones entre las personas. Así, pienso que una política de reconocimiento pasa justamente por una educación moral que resalte el disvalor del prejuicio negativo contra cualquier persona por razones que nieguen en última instancia el igual valor de toda vida humana, razones que pueden ser tanto contingente como de raíz histórica (pero que se actualizan siempre de modo contingente).

    Ello cierra la puerta, por ser premisas generales, a que el legislador pueda, con su varita mágica mediada por la propaganda interesada o el activismo mediático, ir por el mundo santificando minorías y poniéndolas en un marco, lo que en ningún caso extirpa la discriminación que niega el igual valor de toda vida humana, sino que la desplaza. Esto, por cierto, a los antropólogos les encanta (y les genera algún ingreso, por lo que cada cierto tiempo ponen de moda alguna otra minoría que desconocíamos). Además, un abordaje general del problema permite atacarlo de fondo y no quedarse atajando la avalancha al pié de la montaña, que es lo mismo que ocurre cuando algunos grupos de izquierda pretenden establecer un "cuoteo social de la universidad", sin querer ir a la batalla de fondo que es la mala calidad de la educación que reciben la mayor parte de quienes asisten a estudiar al sistema público, es decir, tapando el sol con un dedo.

  • Claudio Palavecino

    3 May 201103/05/11 a las 22:29 hrs.2011-05-03 22:29:03

    Estimado Pablo, tú has sido muy sagaz al detectar esa contradicción ya en una de tus primeras intervenciones y, me parece que ya te he dado la razón al señalar que en este punto mi postura no es la de un liberal ortodoxo o "duro", digamos no es la de un republicano, sino la de un demócrata. También te contesté que yo creo que la sociedad americana es un ejemplo de que algo se consigue en términos de igualdad con las medidas positivas de inclusión. Hayek y hoy Scruton son bastante claros sobre la oposición entre libertad (en sentido del liberalismo clásico e igualdad en sentido "progre" o "material". En principio no estoy por la intervención estatal y creo que en términos generales tal intervención empeora las cosas en lugar de arreglarlas, pero en sociedades como la nuestra en que la discriminación social y racial es un problema grave, me parece que podemos como sociedad concordar en aceptar cierto grado de intervención(y de disfuncionalidades que esta genere), vale decir una limitación a la libertad (en cuanto a forzar la inclusión) a fin de acelerar el efecto moralizador de la igualdad formal que tú mencionas
    Sobre las distorsiones de la voluntad popular por sus representantes, totalmente de acuerdo, pero aun así los ciudadanos tenemos un mayor control sobre la lealtad de nuestros gobernantes y legisladores que bajo cualquier otro sistema practicable en sociedades extensas.

  • Andrea Jiménez Laurence

    3 May 201103/05/11 a las 21:27 hrs.2011-05-03 21:27:03

    Me parece que, al tomar la decisión de contratar a un determinado individuo por sobre otro, no sólo entran en juego la prohibición de discriminación (por raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social), salvo, idoneidad y capacidad, sino que también, los intereses de la Empresa. Si bien, esta no debe en ningún caso discriminar bajo los presupuestos ya mencionados, implicando concebir a la persona no contratada como 'inferior', el tener un modelo que exija a la Empresa justificar sus decisiones jugaría en contra de la eficiencia de la misma, no tanto por lo engorroso del proceso, sino porque implicaría revelar intereses que pueden ser determinantes para la definición de la empresa como tal. (Por ejemplo, una empresa que busque que sus trabajadores tengan la iniciativa suficiente para participar en programas de voluntariado, porque considera qué ese es el perfil del empleado de la empresa. El que se revele que este es el factor para distinguir entre dos personas, pudiendo la primera, estar mucho más preparada que la otra, generará un incentivo perverso para todos aquellos que busquen ser parte de esta Empresa, participando en voluntariado pero no por propia iniciativa).
    Aún así, considero que es demasiado difícil probar la discriminación en situaciones en la que no es aberrante, como ejemplo manifiesto, la película Philadelphia, en la que, por lo menos a mí, hasta el último momento, nunca me queda claro si hubo efectivamente discriminación o no.
    Sin embargo lo anterior, no puedo estar de acuerdo en que las prohibiciones estén dadas taxativamente por el legislador. Se ha demostrado que la sociedad cambia sus paradigmas y parámetros constantemente y mañana consideremos que el considerar inidóneo para un trabajo computacional a alguien que no ha terminado la enseñanza media es altamente discriminatorio.

  • Martín Fischer J.

    29 Abr 201129/04/11 a las 00:58 hrs.2011-04-29 00:58:29

    La indeterminación y vaguedad de preceptos, en este caso "idoneidad" y "capacidad", siempre dará espacio a arbitrariedad en algún grado, ya que la alternativa de la tipificación exhaustiva produce rigidez y amenaza el dinamismo necesario en un ordenamiento jurídico moderno. Ante esta inevitable esfera interpretativa, parece que el parámetro exigible a un empleador, que debe elegir entre diversos trabajadores (discriminando entre ellos), es que sustente razonablemente sus decisiones. Así, se calificaran odiosas las discriminaciones fundadas fuera de contexto, faltas de congruencia lógica, sustentadas en prejuicios y lugares comunes. En esta ecuación debemos atender a un amplio rango de derechos fundamentales, desde la libertad de contratación (del empleador) hasta la dignidad humana (que exigirán aquellos discriminados odiosamente). Así, parece que el camino más sensato es analizar los criterios por los cuales se elige a un trabajador en desmedro de otro, es en relación al trabajo mismo que se busca desempeñar. Aceptando el riesgo de llevar el análisis a un campo demasiado casuistico, este parece ser en definitiva un camino sensato. El contrato de trabajo y la relación entre empleador y trabajador, al final del día se sujetan necesariamente al trabajo que se pretende desempeñar.

  • Pablo Ortúzar M.

    29 Abr 201129/04/11 a las 00:37 hrs.2011-04-29 00:37:29

    Estimado Profesor,

    Su postura respecto a este punto ciertamente no es liberal en el sentido de que no espera que la articulación funcional de las sociedades libres termine por otorgar igual valor a todas las personas (según su capacidad de trabajo). En vez de ello considera que el legislador (que siguiendo una teoría liberal dura, sabemos que siempre es dudosamente democrático, ya que la representación es sumamente limitada y dudosa y muchas veces se logra mediante engaño o coerción) puede decidir a quién privilegiar bajo el argumento de la "discriminación histórica", el cual siempre puede ser deformado para privilegiar a quien resulte conveniente a quienes controlen el Estado (Leviatán).

    ¿En qué sentido se logra una sociedad más inclusiva y tolerante por estos medios? ¿No se renuncia al efecto moralizador que la propia igualdad de derechos y deberes genera en los ciudadanos al poner "muletas de privilegio" en algunos?

  • Roberto Carrillo A.

    28 Abr 201128/04/11 a las 17:49 hrs.2011-04-28 17:49:28

    Pero es que el caso que tu planteas no es la libertad de contratación, sino la pésima educación que tiene Chile (y nadie puede negar eso), y que no debería ser imputable asumir la ineficiencia de muchos al empresario, pues él simplemente está velando por sus intereses. No podemos olvidar que está consagrado en la Constitución el rol subsidiario del Estado en la economía frente a los particulares, son ellos los llamados a dirigir la economía, y el Estado debe determinar el marco regulatorio, nada más, y jamás éste puede pretender limitar o mermar la actividad y libertad del empresario, pues va contra el espíritu de la Constitución, su real intención. Creo menester la determinación clara y razonable de las normas para la elección de que trabajador elegir, pero que jamás olvide que es una relación entre privados, pese a que se vea envuelto de un cierto carácter de orden público (no se nos puede olvidar que la regulación entera del derecho laboral protege al trabajador, entonces extenderlo al minuto incluso que no posee tal calidad es un poco excesivo, al menos llevarlo a ese extremo).

  • Andrei Candiani G.

    27 Abr 201127/04/11 a las 20:48 hrs.2011-04-27 20:48:27

    Creo que ya mencioné más arriba el caso de los "flaites" al momento de contratar personal. Conozco de buena fuente ejemplos de las prácticas que usan las empresas para no contratarlos tras una entrevista personal: "Lo llamaremos". Esto encierra un problema grave que sacude nuestro país: la mala calidad de la educación básica y media, más exactamente en lo relativo al lenguaje hablado del sujeto y su comprensión lectora. Situaciones como esta provocan que el trabajador sea menos competitivo para comprender órdenes, para pensar. El derecho, por medio de estas normas de derechos fundamentales, ayuda a paliar esta marginación contra este perfil de trabajador, además de los otros casos de discriminación que pudiesen surgir.

  • Francisco Alvarado

    27 Abr 201127/04/11 a las 19:53 hrs.2011-04-27 19:53:27

    creo que más que una justificación en extenso racional, el limite debe ser el no actuar en forma discriminatoria -raza, sexo, religión, condición sexual-, pues perfectamente a los privados se les puede exigir que no atenten contra la dignidad de los demás, pero eso no justifica que se les convierta en garante y protector de todo postulante a un trabajo. Me explico, creo que en las relaciones privadas lo normal y general es que se prohíba tratar a los demás en términos peyorativos y denigrantes - discriminación odiosa- pero eso no implica imponer la carga a los empleadores de ser garantes de la justicia y valorar siempre todas las cualidades y aptitudes que posean los postulantes, teniendo siempre la necesidad de justificar toda decisión - aunque no parezca contraria a la dignidad del futuro trabajador-. En pocas palabras, creo que si el empleador no lesiona en forma odiosa a un postulante es suficiente para no recibir la carga de explicar o justificar porqué tomó tal decisión... Suena algo crudo, pero si estoy ofreciendo un puesto de trabajo y no he pasado a llevar a nadie ¿Podría tener una poca de libertad en la elección de mi empleado? yo creo que sí.

  • José Ignacio Díaz Valle

    27 Abr 201127/04/11 a las 19:24 hrs.2011-04-27 19:24:27

    Me parece bastante interesante la cuestión planteada. Concuerdo en que las discriminaciones odiosas son nefastas para el buen desarrollo de una sociedad moderna y, de existir, son rémoras que han de ser erradicadas a nivel de todo trato social, tanto en relación de los sujetos con el Estado como entre privados, y esta exigencia es mínima y perfectamente plausible de exigir a todos. Sin embargo es un hecho de la causa que no somos todos iguales sociologicamente hablando, unos tienen mas competencias para determinados trabajos que otros, etc. El empleador tiene derecho legitimo a discriminar según competencias laborales especificas, pero siempre han de estar fundadas razonablemente y sin caer jamas en consideraciones odiosas. Las relaciones inter privados no son un espacio para el libertinaje, antes bien toda discriminación, cuando esta sea plausible, ha de tener algún tipo de baremo racional y justificante. Y eso es exigencia mínima de una sociedad libre, valida y exigible para todos.

  • Agustín Searle V.

    27 Abr 201127/04/11 a las 19:01 hrs.2011-04-27 19:01:27

    Tomando lo recién expuesto por Francisco, concuerdo que es importante realizar esa distinción entre discriminaciones. Hay que analizar primeramente que valores jurídicos intenta proteger nuestra Carta Fundamental cuando prohíbe las discriminación arbitraria. En mi opinión, la CPR se refiere de directamente a discriminaciones irracionales, que no tengan que ver con la actividad laboral como tal (las más claras serían raza o religión). En caso de otras discriminaciones (como el sexo o la edad) debemos analizar de manera casuística si serían o no irracionales conforme al objeto social de la empresa. La Constitución busca evitar que el empleador realice una discriminación en beneficio de él y en perjuicio del trabajador, y que no se relacione con la actividad que realizará el trabajador. De esta manera, podemos analizar que varias a discriminaciones sí serían constitucionales, ya que así se protege la libertad de trabajo no sólo para el empleado, sino también para el empleador.

  • Álvaro Barros Astudillo

    27 Abr 201127/04/11 a las 14:09 hrs.2011-04-27 14:09:27

    Una pequeña aclaración conceptual. No toda libertad supone arbitrariedad. Debe distinguirse entre libertad negativa y libertad positiva. Creo que dicha distinción es fundamental siempre que se hable de libertad, en tanto no es un tema pacifico.

    Queda claro las 2 formas de discriminación que pueden existir. Primero, la discriminación irrazonable (amplia), que podría abarcar cualquier ámbito, traduciéndose –en opinión del profesor- en una forma de paralizar la actividad económica del empresario. Segundo, la discriminación odiosa (acotada), que se ve restringida en tanto es la que se refiere a la exclusión de determinadas personas con características “negativas”, considerándolas como inferiores.

    Lo que no queda tan claro es por qué la discriminación odiosa se ve banalizada por su equiparación (o mejor dicho, integración) con la discriminación irrazonable. El mayor desvalor existente en la discriminación odiosa no se ve eliminado por la discriminación irrazonable. Simplemente la abarca. Es entendible que se persiga la disminución de las limitaciones al empresario que busca contratar, pero creo que debe analizarse a que costo ello se logra. En determinados casos podemos encontrarnos con que la discriminación irrazonable abarca ámbitos de exclusión que son perfectamente aceptables en la sociedad de hoy en día. Y que son entendidos como “discriminación” por el común de la gente. Pero que no ser verían considerados por la discriminación odiosa, la cual claramente requiere de requisitos mucho más exigentes para configurarse. Por lo tanto, dicha discriminación, en el régimen que propone el profesor, quedaría sin regulación y absolutamente aplicable por el empresario.

    No toda libertad es arbitrariedad.

  • Francisco Alvarado

    27 Abr 201127/04/11 a las 13:34 hrs.2011-04-27 13:34:27

    Normalmente se trata de recoger distintas modalidades de protección al trabajador pero ¿qué hay del empleador? En este sentido no se debe entender la no discriminación arbitraria como un mera concreción del principio consagrado en la CPR, pues claramente violenta la libertad de contración toda vez que se tiene en cuenta que esta libertad es bifronte, lo que implica que ella es reconocible tanto para el trabajador como para el empleador. Asi como en el caso del director de colegio que necesita contratar a otro profesor ¿Qué problema habría en que se quiera elegir al profesor carismático frente a uno altamente competente?. Si bien reconoco como límite el discriminar en forma peyorativa en virtud de raza, religión, etc, no veo problema moral alguno a la hora de antender a otros criterios fuera de meras capacidades intelectuales. En el contrato de trabajo, las cualidades del trabajador son de relevania para el empleador, y mientras no se realice una discriminación que atente en forma directa y minusvalorativa al trabajador la libertad del empleador debiera ser respetada.
    Muchos de los resguardos a los trabajadores, como en este caso, resultan ser contraintuitivos. Pues trabas como la necesidad de justificar racionalemente cada contratación actúan como un desinentivo a la misma, perjudicando y acotando así las posibilidades laborales y los esfuerzos de emprendiento de distitnas empresas.

  • Agustín Searle V.

    27 Abr 201127/04/11 a las 13:32 hrs.2011-04-27 13:32:27

    Personalmente, siempre me ha interesado mucho este tema ya que claramente se nos presenta un conflicto de tipo constitucional y de DD.FF. en que la misma Constitución no es completamente clara; es un conflicto tremendamente contingente no sólo en el ámbito laboral, sino también en toda la vida en sociedad. Cuando nos referimos a igualdad y a la prohibición de discriminación, creo que es importantísimo tener claro que no es concebible la existencia de la discriminación absoluta. Hay situaciones en que se debe discriminar justamente para preservar la igualdad entre las personas. Estos son los postulados de la igualdad material, que presuponen que las personas son a priori distintas entre si; por lo tanto, la única manera de equiparar estas desigualdades y y tratarlos a todos por igual es efectuando ciertas discriminaciones. El ejemplo paradigmático de lo anterior son los pasajes de transporte público: existe un precio distinto para los estudiantes y los adultos mayores porque se realiza una discriminación para intentar paliar las desigualdades entre las personas que utilizan el servicio. Desde el punto de vista laboral, no podemos negar que también existen diferencias entre las personas que trabajan en una empresa, y es por eso mismo que se realizan tratos distintos en algunos casos. Sin embargo, esto no quiere decir que seremos libres de establecer tratos arbitrarios para lograr esta igualdad material. El gran problema que se nos presenta con la igualdad material es establecer los límites para que éstas diferencias no sean arbitrarias. La Carta Fundamental deja la puerta abierta para que fijemos esos límites, y muchas veces, se va más allá; así como otras veces, se limita esta diferenciación más de lo que debería ser. De ahí que es importante encontrar ese equilibrio para lograr una verdadera y sana igualdad.

  • Agustín Searle V.

    27 Abr 201127/04/11 a las 13:31 hrs.2011-04-27 13:31:27

    Personalmente, siempre me ha interesado mucho este tema ya que claramente se nos presenta un conflicto de tipo constitucional y de DD.FF. en que la misma Constitución no es completamente clara; es un conflicto tremendamente contingente no sólo en el ámbito laboral, sino también en toda la vida en sociedad. Cuando nos referimos a igualdad y a la prohibición de discriminación, creo que es importantísimo tener claro que no es concebible la existencia de la discriminación absoluta. Hay situaciones en que se debe discriminar justamente para preservar la igualdad entre las personas. Estos son los postulados de la igualdad material, que presuponen que las personas son a priori distintas entre si; por lo tanto, la única manera de equiparar estas desigualdades y y tratarlos a todos por igual es efectuando ciertas discriminaciones. El ejemplo paradigmático de lo anterior son los pasajes de transporte público: existe un precio distinto para los estudiantes y los adultos mayores porque se realiza una discriminación para intentar paliar las desigualdades entre las personas que utilizan el servicio. Desde el punto de vista laboral, no podemos negar que también existen diferencias entre las personas que trabajan en una empresa, y es por eso mismo que se realizan tratos distintos en algunos casos. Sin embargo, esto no quiere decir que seremos libres de establecer tratos arbitrarios para lograr esta igualdad material. El gran problema que se nos presenta con la igualdad material es establecer los límites para que éstas diferencias no sean arbitrarias. La Carta Fundamental deja la puerta abierta para que fijemos esos límites, y muchas veces, se va más allá; así como otras veces, se limita esta diferenciación más de lo que debería ser. De ahí que es importante encontrar ese equilibrio para lograr una verdadera y sana igualdad.

  • Catalina Fernández Carter

    27 Abr 201127/04/11 a las 13:27 hrs.2011-04-27 13:27:27

    La imprecisión de los conceptos consagrados en nuestra Constitución se refleja una vez más en la discusión que esta vez nos convoca. Así, entiendo la complicación que puede generar la vaguedad de las nociones de "idoneidad" o "capacidad" y el avance que a ese respecto puede significar la tipificación realizada por la OIT respecto de qué discriminaciones se encuentran proscritas por considerarse, como es señalado por el profesor, que aquellas son "odiosas".
    Sin embargo, discrepo en lo que refiere a que la noción de discriminación que no se base en idoneidad o capacidad supondría un estándar de justificación prohibitivo para el empleador. No comprendo cual es la incompatibilidad de mantener dichos preceptos legales y exigir la justificación de las decisiones respecto a la selección del personal cuando, como se dijo "aparezcan indicios o presunciones suficientes que aquellas pudieren haber tenido su causa en los motivos legalmente tipificados". La vaguedad de los conceptos de una Carta Fundamental (carácter que por cierto me parece difícil de superar por las características mismas de una Constitución) no implican aplicación directa en las relaciones interpersonales como varias veces se ha discutido durante esta cátedra y otras.
    Sin duda es razonable que el empleador no tenga que señalar en detalle las motivaciones que justifican su elección de uno u otro trabajador pues ello implicaría una carga excesiva, especialmente en aquellas empresas de mucho personal que cambia con velocidad. Pero ello no obsta a que en las hipótesis en que existan los indicios ya señalados no pueda acudirse al precepto constitucional para solicitar la existencia de una justificación y precisametne me parece que los criterios de capacidad e idoneidad son los correctos. Así, si un empleador elige a un trabajador antes que a otro, dicha elección DEBE siempre basarse en las condiciones adicionales que destacan a este trabajador elegido sobre los demás, sean sus mayores estudios, experiencias u otros.
    La enumeración realizada por la OIT sin duda tiene un carácter explicativo pero corre el riesgo (como todas las enumeraciones) de ser objeto de discusión doctrinal y que algunos la consideren taxativa, excluyendo de los ámbitos de discriminación odiosa aquellas que aparezcan en la evolución de nuestra cultura.

  • Mariela Echeverría C.

    27 Abr 201127/04/11 a las 13:07 hrs.2011-04-27 13:07:27

    El problema planteado en el artículo es otra de las manifestaciones del complejo mundo en que vivimos hoy, donde por un lado es necesario la flexibilidad de la empresas para poder lograr un mejor desarrollo a nivel país, pero por el otro es importante mantener ciertos resguardos para la protección de los trabajadores. Lo que gatilla esta situación es que estos resguardos se han originado a nivel constitucional, lo que ha posibilitado que la alegación de infracciones a estas garantías se popularice dada esta eficacia horizontal de los derechos fundamentales y que por ende, se paralice de cierta manera a actividad empresarial.
    Si bien resulta ser aparentemente más eficiente el acotar el concepto de discriminación establecido en la Constitución, creo que en la práctica traería más desventajas que ventajas. No es ajeno a la realidad que en el ámbito laboral se realizan día a día discriminaciones que no se basan ni el a idoneidad ni en la capacidad de los trabajadores, por lo que excluir ciertas criterios para que los empleadores tomen sus desiciones para lograr mejores cifras a fin de año, no me parece justificable. A mi juicio es mejor lograr un ordenamiento en el que todas las personas tengan al menos consagrado un derecho que los protega ante la discriminación arbitraria, de manera que se genere una confianza en el sistema que logre que los trabajadores puedan desarrollar sus actividades sin temor. Así se logrará que estas actividades se realicen de manera más completa y eficaz.. Lo que nos llevará a la eficiencia, pero por un camino distinto.

  • Luis Felipe Mengual

    24 Abr 201124/04/11 a las 20:07 hrs.2011-04-24 20:07:24

    El fenómeno descrito tiene problemas para el desarrollo económico, pues hace que procesos necesarios para la producción (en este caso, la selección de los trabajadores) se transofromen en situaciones bastante engorrosas y lenats: el empleador elige a uno y no a otro, el "no elegido" reclama, demandas, etc etc. En ese sentido es importante la idea de que no discriminar no significa la "igualdad" material entre los sujetos. Ello ya viene determinado en el Derecho Civil, donde se intenta igualar a los sujetos para hacer posible la interacción, pero la igualdad formal y no material, pues cada uno carga con sus taras y virtudes.
    En el Derecho del Trabajo no veo por que esa igualdad formal se transforme en material, pues si bien nadie está de acuerdo en "discriminar (negativamente)" al trabajador, tampoco es sostenible la igualdad material entre los postulantes a un trabajo, y donde cualquier criterio de selección pueda ser objeto de discusión en un tribunal.
    Otra cosa que sí hay que constatar es que el empleador nacional en general es discriminador por el origen social o étnico de los postulantes, práctica que no puede ser menos que rechazada y censurada. Uno de las grandes trabas la anhelada movilidad social es el estigma que llevan ciertos grupos por su origen o etnia. Sin embargo, la idea de efectuar un "control negativo", o sea, que sólo se judicialicen casos donde efectivamente haya una presunción de discriminación no justificable parece ser una solución bastante razonable: no coarta la libertad empresarial (si es que abogamos por el desarrollo económico) y por otro lado no se desprotegen totalmente a los trabajadores (pues tendrán protección).

  • Claudio Palavecino

    23 Abr 201123/04/11 a las 13:12 hrs.2011-04-23 13:12:23

    Estimado Pablo, desde que los hombres deciden vivir en sociedad aceptan limitar sus libertades. Lo que distinguirá entre una sociedad de hombres libres y una sociedad de esclavos será si la regla general es la libertad y la excepción el límite o viceversa. En una sociedad de hombres libres los límites son (o debérían ser) consensuados en los órganos políticos deliberativos y enunciados taxativamente en normas concocidas y de aplicación general = leyes. La aplicación directa de la Constitución como límite al actuar de los particulares mediante cláusulas generales o abiertas ("capacidad" o "idoneidad") cuyo contenido no determina el texto constitucional por lo que, en definitiva, lo "deciden" los jueces, me parece que invierte el principio de distribución y transforma la prohibición de excepción cualificada a regla general. De ahí que prefiera que sea el legislador democrático que prohiba taxativamente determinadas conductas, aunque ello implique que algunas desigualdades que también hieren mi sensibilidad democrática queden fuera.

  • José Varela P.

    18 Abr 201118/04/11 a las 14:31 hrs.2011-04-18 14:31:18

    Me parece bastante atingente lo planteado por Pablo, respecto a que estaríamos en un caso concreto de pugna entre libertad e igualdad. Por muchos esfuerzos que realice nuestra legislación en post de la igualdad y la no discriminación arbitraria, siempre existirá un margen de libertad para el empleador, el cual si no infringe normativas legales, es del todo lícito. Me parece bastante sensato en atención a la naturaleza de la actividad del empleador que exista un cierto grado de discrecionalidad en su decisión, así como me parece bastante penoso el hecho de que se piense por algunos que dicha discrecionalidad debiera ir desapareciendo, al reflejar su total desconocimiento con un correcto funcionamiento de la economía. De ahí que, si bien la legislación a lo largo de los años ha ido evolucionando en post de la igualdad, esta jamás debiera pasar a llevar la esfera de libertad legítima de toda persona, y en este cao específico del empleador

  • Pablo Fuentes

    17 Abr 201117/04/11 a las 00:45 hrs.2011-04-17 00:45:17

    Creo que presenciamos una pugna entre los valores de “libertad” e “igualdad”, pugna que estuvo presente también en el tema abordado en el primer seminario y en innumerables controversias que se suscitan al interior de la sociedad.
    Esta pugna entre libertad e igualdad -entre estas dos banderas de lucha-, se explica, según mi parecer, en que estos valores corresponden a dos “factores” inversamente proporcionales, puesto que no podríamos mejorar uno sin al mismo tiempo empeorar el otro.
    Así, esta pugna entre libertad e igualdad, a mi juicio, podemos encontrarla al interior de la “libertad de contratación” del artículo 19 Nº16 de la Constitución: libertad que, como ya se ha dicho, es entendida de manera bifronte, en la que se estaría amparando tanto al trabajador (prohibición de discriminación como método de selección de trabajadores) como al empleador (prohibición de imponerle un trabajador) En este caso, vemos enfrentada la “igualdad de oportunidades” a la que aspira el trabajador al postular a un empleo, contra la libertad de elegir aquel trabajador que el empleador considere más “apto” - ¿A quién entonces beneficiaremos, sabiendo que mejorar a uno, implicaría empeorar al otro?
    Si bien esta disputa pareció, en su momento, verse solucionada por la modificación del Código del Trabajo (Art. 2, inciso 3º) en la que se condenó la discriminación y se enumeró las categorías de diferenciación ilegítimas; el molestar de ciertos sectores sociales y políticos nos indica lo contrario, y cada vez que un homosexual o una persona con “mal aspecto físico” es discriminada, vuelve a aparecer esta pugna entre libertad e igualdad en la opinión pública. Controversia que sólo podrá solucionarse, a mi modo de ver, a través de la proporción entre libertad e igualdad que la sociedad ha elegido, por aquella opción por la cual la sociedad ha inclinado la balanza.

  • Roberto Carrillo A.

    3 Abr 201103/04/11 a las 23:00 hrs.2011-04-03 23:00:03

    Estoy totalmente de acuerdo con Claudia, puesto que la elección que hace el empleador es claramente parte de la esfera de control, donde no se podría alegar ilicitud o contravención del espíritu de una norma de orden público o privado, pues es el libre ejercicio de su derecho de propiedad sobre sus bienes, y permite que los bienes sean asignados de acuerdo a un criterio de eficiencia óptima, siempre considerando tanto el teorema normativo de Coase y de Hobbes para esto (que exista un marco legal tanto para una eficiente producción, como para medrar los efectos negativos de los intercambios de privados). Un control ex ante de este tipo es simplemente una limitación ridícula al ejercicio de los derechos del empleador, que tiene un claro efecto en los del trabajador, porque este tipo de regulaciones generan la creación de subterfugios y situaciones de facto que son el real problema.

  • Claudia Martínez V.

    26 Mar 201126/03/11 a las 00:35 hrs.2011-03-26 00:35:26

    Me parece bastante complejo el tema, debido a lo amplio que resulta definir claramente los conceptos de "igualdad", "discriminación" y "diferencia arbitraria". Es cierto que el Constituyente utiliza en términos vagos y/o muy amplios la expresión "diferencia arbitraria", limitando el ámbito de acción de los particulares, pues todo tipo de elección supone algún grado de arbitrariedad. Tal vez, el Constituyente y las normas de prohibición de discriminación, se refieren más bien a la discriminación negativa, esto es cuando la elección se produce en base a fundamentos injustificados, odiosos como, por ejemplo, no darle trabajo una persona de raza negra por el sólo hecho de serlo. Pero a pesar de esta prohibición de discrimación, no podemos negar que en la realidad, esta diferenciación arbitraria y negativa se da muy a menudo en el ámbito laboral, sobre todo respecto a la discrimación de las personas de acuerdo al lugar en dónde vive, y esto es por la estigmatización generalizada de ciertos sectores poblaciones, caracterizados por sus altos índices de delincuencia, drogadicción y narcotráfico. Aquí se da el refrán "dime de dónde vienes y te diré quién eres" o bien "pagan justos por pecadores". Esto se da porque las personas creen erróneamente que el lugar en donde se desenvuelve el individuo determina, o bien condiciona, la forma en que se desarrolla en los diversos ámbitos de su vida; lo que en la realidad no es cierto.
    Otro punto, es el ámbito de aplicación que se le puede dar a lo establecido en el código del trabajo, atendiendo lo difícil que resulta determinar el significado de "idoneidad" y "capacidad". Como criterios de elección, resultan escasamente aplicables debido a lo subjetivo que resultaría determinar lo que es idóneo y lo que no y, lo que es capaz y lo que no. Se debería optar más bien, por un régimen más dicrecional y libre, procurando evitar estas discriminaciones odiosas, pero siempre atendiendo a lo que necesite la empresa y a la capacidad del postulante para desempeñar el trabajo.

  • Roberto Carrillo A.

    20 Mar 201120/03/11 a las 19:35 hrs.2011-03-20 19:35:20

    El problema que veo es que en la práctica limita severamente al empresario a la hora de la contratación, puesto que el trabajador podrá alegar discriminación con muchísimas causales, algunas bastantes irracionales (sumando los principios del Derecho del Trabajo, se encuentra en una situación de sobreprotección absurda), lo que repercute directamente en la productividad de la empresa (al no poder centrarse en la eficacia al ser sometido a tantos filtros). No es raro ver estos enredos semánticos en materia constitucional, sin mencionar la falta clara de un mecanismo de ponderación de los derechos fundamentales resguardados en la Carta del 80 (en este caso, al no discriminación, contra la del empresario, pues se limita el ejercicio y administración de sus recursos, por un factor externo, ajeno a él), es una intromisión en una relación inter partes que no debe ser permitida.

    Debería especificarse mejor a nivel constitucional el ámbito de aplicación del precepto, para no dañar la producción, la libre contratación, y en el fondo, la libertad (tan sacralizada que la encontramos, pero nunca la debemos tener ajena en nuestras consideraciones)

  • Gabriel Budnik O.

    19 Mar 201119/03/11 a las 12:06 hrs.2011-03-19 12:06:19

    El constituyente a fijado diversos límites a la libertad del trabajo, destacando entre otros, el consagrado en virtud del Artículo 19 Nº 16 inciso 3º, basándose en el Nº 2 inciso 2º del mismo Artículo. Bajo este sentido se habla de una proscripción de la discriminación, la cual resulta ser exorbitada considerando que sólo establece como criterios legítimos de diferenciación: la capacidad y la idoneidad, quedando el empleador prohibido de otros motivos diferenciadores (ya que para el constituyente, aparentemente, la diferenciación odiosa es igual con la irrazonable). Ahora bien, tal como lo menciona, la OIT ha dado un rango más específico respecto a los motivos para contratar a un trabajador (lo cual el legislador lo ha tipificado en el Artículo 2 CT), creando un avance en materia laboral ha nivel internacional.
    A pesar de lo previamente expuesto, aún creo que el derecho chileno, en materia laboral, se tiene un atraso evolutivo, esto en virtud de la constitucionalización del derecho. A medida en que la constitución siga entendiendo la discriminación en un sentido muy amplio, es decir como cualquier desigualdad no razonable, y no señale que aquellas “diferencias arbitrarias” consagradas en el inciso segundo del Artículo 19 #2, aluden a una desigualdad fundada en un perjuicio negativo (seres inferiores, no distintos), el trabajador podrá seguir abusando de este derecho fundamental. Es así como, ante cualquier diferencia arbitraria (entendido en su sentido amplio), se podrá accionar de protección, limitando la posibilidad de acción del empleador. En consideración a lo previamente expuesto es que creo que si bien siempre se ha de buscar el mayor bienestar para el trabajador, es necesario que el empleador diferencie libremente entre un trabajador y otro, de lo contrario su libertad de contrata estará siempre constreñida por una diferenciación banal.

  • José Antonio Valenzuela Mac-Kellar

    18 Mar 201118/03/11 a las 17:22 hrs.2011-03-18 17:22:18

    Me parece que la discusión es muy compleja y gira en torno a dos problemas, donde no se puede solucionar uno sin dejar desprotegido el otro, estos son el buscar el mayor dinamismo y flexibilidad con miras a proteger a los trabajadores de discriminaciones injustas y la búsqueda de reglas claras en pos de certeza jurídica y de evitar la intromisión judicial para evaluar la discriminación para cada caso, que a fin de cuentas es un poder discrecional enorme para el juez. Estoy de acuerdo en que la serie de parámetros que dio la OIT pueden muchas veces ser insuficientes y desatender parámetros que en ciertos casos particulares pueden constituir discriminaciones mucho mayores de las que día a día existen por los motivos señalados (sexo, raza, etnia) y por ende se vuelve una tentación incontrarrestable darle el poder al juez para que caso a caso observe si realmente existen diferencias arbitrarias que perjudican a los que están en posiciones de desventaja. El problema radica en cuando hacemos de esto una política general, dándole al final de cuentas la posibilidad al juez de intervenir siempre en cualquier determinación del empresario, tornándose nuestro mercado laboral en uno muy inseguro y costoso para los empresarios locales o el inversionista extranjero, que se verá sometido a litigios por cada decisión controvertida que tome. No podemos sacar el máximo provecho de ambas medidas, tenemos que elegir si creamos un marco jurídico estable y que no se preste para "hacer política pública por parte del juez" sacrificando una serie de situaciones que no entrarán en el marco legal descrito o simplemente someternos que finalmente las decisiones empresariales pasarán a ser decisiones Estatales, lo cual me parece mucho más peligroso.

  • Cristóbal Lamas U.

    18 Mar 201118/03/11 a las 01:22 hrs.2011-03-18 01:22:18

    continuación... ( perdón, se me posteó solo :S)

    ... comparando otros candidatos y finalmente eligiendo al postulante, inevitablemente tendrá que discriminar, no expresamente por determinados motivos, y que además no necesariamente deba expresarlos.

    En conclusión, me parece que se limita de sobremanera la libertad de contratación del empleador, debido a la sobreprotección del principio de no disciminación e igualdad para beneficiar a los trabajadores. Aunque estoy de acuerdo que de manera general se protejan estos principios, pero creo que el empleador, para una decisión tan importante como contratar un trabajador, necesita más elementos para elegir, no basta solo con criterios técnicos y profesionales, el aspecto personal, etáreo, emocional u otros también son importante a la hora de contratar.

    saludos

  • Cristóbal Lamas U.

    18 Mar 201118/03/11 a las 01:13 hrs.2011-03-18 01:13:18

    El debate planteado en el artículo, me hace recordar la discusión que se dio hace unos años cuando se dictó una nueva norma que prohibía al empleador solicitar en avisos laborales currículum con foto, edad, nacionalidad o requisitos como "buena presencia", origen o algún otro requisito que no tenga relación con la idoneidad técnica o profesional del postulante al empleo.
    En casos como este me parece que se protege en extremo el principio de igualdad y no discriminacion, ya que en muchos trabajos es indispensable saber algunos de estos requisitos. Se intenta de sobremanera garantizar la igualdad y la no discriminación. que inevitablemente se termina por limitar o entorpecer fuertemente la libertad de contratación del empleador.
    En la realidad, no sé qué tanto se respete esta norma, me parece que no mucho. Además pierde todo sentido al momento de la entrevista laboral, ya que ahi el empleador verá al postulante y comparando con otros candidatos, tácit

  • José Varela P.

    17 Mar 201117/03/11 a las 22:09 hrs.2011-03-17 22:09:17

    Me parecen acertados bastantes comentarios de mis compañeros en cuanto a que la discriminación que hacen las empresas y gran parte de los empleadores a la hora de contratar es pan de cada día, sobre todo acá en santiago (yo soy de provincia y puedo decir que en la capital este como muchos otros problemas se notan aún más), ciudad en que la desigualdad esta tan a la vista de los ojos que llega a sorprender. Por tener un determinado corte de pelo o aspecto, casi instantaneamente se rechaza a ciertas personas. Allí es cuando me parece que toma relevancia el enunciado constitucional del 19 N16 inc 3ero. Pero en ciertos casos, en que el empleador dada su condición debe tener cierta discrecionalidad para decidir razonablemente a quien otorgar un determinado empleo, me parece una intervención excesiva por parte del Estado el tener que justificar cada una de sus decisiones. Me parece que tal como señala el profesor, se ha extendido en demasía lo señalado en la CPR, así como se ha perdido el sentido original y que inspiró (según mi parecer) la redacción de dicho enunciado: el preocuparse de las discriminaciones laborales "más groseras". Debido a esta especia de "prostitución" de dicho inciso, se corre incluso el riesgo de que muchas veces se demoren estas discriminaciones más groseras a la hora de ser tuteladas, por el excesivo número de denuncias (que según mi modesta opinión) debe recibir la inspección del trabajo. Ojalá el profesor me pudiera señalar como es esto en los hechos, ya que no me manejo en las cifras reales de la justicia laboral en nuestro país

  • Claudio Palavecino

    17 Mar 201117/03/11 a las 17:49 hrs.2011-03-17 17:49:17

    Estimados Tomàs y Denise, la cuestiòn de fondo que quise plantear y que me parece ustedes no abordan en sus intervenciones tiene que ver con lo que Schmitt denomina el "principio fundamental de distribuciòn": Toda sociedad hombres libres reconoce una esfera de libertad del individuo, ilimitada en principio, y una posibilidad de injerencia del Estado, limitada en principio, mensurable y controlable.
    La tesis es simple: El empleador solo debería verse obligado a justificar ante el Estado la racionalidad de su decisiòn, bajo apercibimiento de declaraciòn de ilicitud y posibilidad de reversión por los órganos jurisdiccionales, cuando hay indicios o presunciones de que ha actuado motivos intolerables legalmente tipificados.
    Sostener lo contrario, me parece, es invertir el principio fundamental de distribuciòn y habrìa, por tanto, que hacerse cargo de las implicancias que tal inversiòn conlleva.

  • Denise Grosman H.

    17 Mar 201117/03/11 a las 15:15 hrs.2011-03-17 15:15:17

    Creo que en la práctica, los criterios de idoneidad y necesidad resultan mucho más útiles que la enumeración taxativa de casos de discriminación, a la hora de resolver un caso de esta índole. En este sentido, el criterio utilizado por la OIT tiene el gran problema de que puede dejar fuera del campo de protección de la ley a muchos casos de discriminación que no se encuentren contenidos dentro de esta enumeración. Los criterios de idoneidad y necesidad, en cambio, a pesar de dejar en manos de los jueces la racionalidad de la decisión, otorgan a la norma una protección mucho más integral que en el caso anteriormente señalado ya que dejan a éstos la discrecionalidad para realizar un examen casuístico y así evita el problema de dejar casos sin la debida tutela jurídica.

  • Felipe Hepner A.

    16 Mar 201116/03/11 a las 19:23 hrs.2011-03-16 19:23:16

    La situacion descrita por el profesor, en la cual las empresas se ven sometidas a un alto estandar de exigencias al momento de discriminar entre un trabajador y otro (solo les esta permitido diferenciar por motivos de idoneidad o capacidad) lo que puede producir en la práctica más que nada es una relentización de la dinámica de las empresas. Lo que produce esta acotación de los criterios constitucionales de diferenciacion es que el empleador se ve por diversos motivos amarrados al empleado, ya que de no cumplir con los estrictos criterios establecidos constitucionalmente, no tendra la posibilidad legal de desprenderse de los servicios de un trabajador.
    Una alternativa a este problema viene dada por el Código del Trabajo, que, de una manera más extensa tipifica motivos de discriminación laboral (va más lejos que simplemente la idoneidad y capacidad). Quizás otra alternativa (a parte de dirigirse a la legislación recien mencionada) sería realizar una interpretación más extensa de los criterios establecidos constitucionalmente, así, una norma que tiene por fin proteger la igualdad de los trabajadores, no va a afectar el desenvolvimiento de las empresas, sin dejar de lado por supuesto, que lo que se quiere tutelar con este precepto legal es al trabajador.

  • Claudio Palavecino

    16 Mar 201116/03/11 a las 01:10 hrs.2011-03-16 01:10:16

    Estimado Pablo, respondo a tus preguntas:
    1.- ¿Quién considera usted que debe fijar las características que resultan vulnerables a la discriminación odiosa? Respuesta: Los órganos deliberativos democráticos. Esa parece ser la sede más legítima para limitar las libertades.
    2.- ¿Qué criterios podrían usarse para ello? Esto creo que ya lo respondí: en principio, la proscripción de la discriminación debe favorecer aquellos colectivos o grupos que se encuentran de hecho en una posición más desventajosa en una sociedad determinada. A los que históricamente han sido considerado inferiores.
    3.- La arbitrariedad banal/discriminatoria resulta muy difícil de alegar/ probar. Imagínese si a un tipo ideal de sujeto vulnerable a la discriminación que, sin embargo, está perfectamente calificado para desarrollar una actividad a la que postula se le niega la contratación por razones "banales" (es antipático). En tal caso ¿no debería asumirse que la banalidad está actuando como excusa y presumirse una discriminación? Pero, si así fuera, ¿No tendría cualquier persona que cumpliera con la cantidad suficiente de cualidades odiosamente discriminables trabajo asegurado en la medida en que contara con la calificación necesaria? Efectivamente, la prohibición de discriminación cumple un fin promocional respecto de lo que usted llama "un tipo ideal de sujeto vulnerable a la discriminación", en Chile, por ejemplo, un mestizo de rasgos aborígenes acusados, homosexual y pobre. Desde luego, a su respecto toda medida desfavorable que adopte el empleador y no explicable prima facie, quiero decir de modo evidente, estará sujeta a sospecha y sólo podrá sortearla justificando razonablemente su decisión.
    4.- En tal sentido, o se asume la absoluta arbitrariedad o se obliga a generar cupos específicos "para minorías". De lo contrario, se tendría que esperar que existiera una discriminación explícita y demostrable para que tuviera algún efecto el reclamo "contra la discriminación".
    Respuesta, tiene razón en cuanto a que sin acciones positivas resulta difícil promover un cambio cultural sustantivo respecto de la discriminación.
    5.- ¿Qué opina usted de las "cuotas de representación de minorías"?
    Respuesta; Me parecen coherentes con el sentido promocional de la proscripción de la discriminación
    6.- ¿Contribuyen medidas así a resolver el problema de la discriminación?
    Respuesta: Algo se ha conseguido en USA que ha transitado de esclavizar negros a elegir uno como presidente.
    7.- ¿Son compatibles con los principios de la libertad? Para un liberal ortodoxo, problente no. Si embargo, promover una sociedad más inclusiva y tolerante con la diferencia no se opone a una visión liberal más moderada.

  • Pablo Ortúzar M.

    15 Mar 201115/03/11 a las 22:58 hrs.2011-03-15 22:58:15

    Estimado Profesor,

    ¿Quién considera usted que debe fijar las características que resultan vulnerables a la discriminación odiosa? ¿Qué criterios podrían usarse para ello?

    La arbitrariedad banal/discriminatoria resulta muy difícil de alegar/ probar. Imagínese si a un tipo ideal de sujeto vulnerable a la discriminación que, sin embargo, está perfectamente calificado para desarrollar una actividad a la que postula se le niega la contratación por razones "banales" (es antipático). En tal caso ¿no debería asumirse que la banalidad está actuando como excusa y presumirse una discriminación? Pero, si así fuera, ¿No tendría cualquier persona que cumpliera con la cantidad suficiente de cualidades odiosamente discriminables trabajo asegurado en la medida en que contara con la calificación necesaria?

    En tal sentido, o se asume la absoluta arbitrariedad o se obliga a generar cupos específicos "para minorías". De lo contrario, se tendría que esperar que existiera una discriminación explícita y demostrable para que tuviera algún efecto el reclamo "contra la discriminación".

    ¿Qué opina usted de las "cuotas de representación de minorías"? ¿Contribuyen medidas así a resolver el problema de la discriminación? ¿Son compatibles con los principios de la libertad?

    Saludos,

  • Andrei Candiani G.

    15 Mar 201115/03/11 a las 20:40 hrs.2011-03-15 20:40:15

    Un problema que existe en la realidad laboral a la hora de contratar es el individuo que es considerado de "modos marginales", a saber, gente de dicción "flaite" que no es contratada por ello, incluso en actividades de tipo fabril o construcción en que lo que importa no es un trato directo con el cliente. Antes de tener que realizar de análisis de la educación que ellos recibieron, este caso es un ejemplo de discriminación laboral, lo que al no ser contratados se ven marginados del sistema y de una "remuneración honrada", quedando expuestos a ser parte de actividades criminales como el narcotráfico para su supervivencia y arrastrando a su grupo familiar y a otros cercanos, aunque no es la única causa de ésta.

  • Claudio Palavecino

    15 Mar 201115/03/11 a las 16:25 hrs.2011-03-15 16:25:15

    Insisto para mayor claridad que:
    1.- Toda libertad es arbitrariedad;
    2.- Todo Estado respetuoso de las libertades debe dejar a los particulares ser arbitrarios en la mayor parte de sus decisiones;
    3.- El control de racionalidad de la decisiòn es difìcil: Si ud. fuera sostenedor de un colegio y tuviera que elegir entre dos profesores cuàl contratarìa: uno con posgrado y altas calificaciones, pero antipàtico y seco en el trato con las personas o uno sin posgrado, alumno promedio, pero simpàtico y cordial en el trato?
    3.- Arbitrariedad NO es lo mismo que discriminaciòn: se puede ser arbitrario por un motivo banal (simpàtico/antipàtico); en cambio no se puede ser arbitrario por un motivo discriminatorio (heterosexual/homosexual)
    4.- Un Estado respetuoso de las libertades debe dosificar con prudencia cuando tipifica los motivos discriminatorios para no anular la libertad.
    5.- La alegaciòn de discriminaciòn conlleva la carga de probarla, a lo menos indiciariamente.

  • Javiera Ocampo S.

    15 Mar 201115/03/11 a las 15:30 hrs.2011-03-15 15:30:15

    En general me parece que todas las personas debieran tener las mismas posibilidades de acceso a los empleos, dependiendo de sus capacidades, en cierto sentido la meritocracia siempre esta presente, y se vuelve necesaria para lograr un desarrollo económico en el país. Sin embargo, dichas discriminaciones deben darse de acuerdo a las herramientas laborales que las personas poseen, dejando de lado todo tipo "discriminación" efectiva (odiosa, intolerable).
    En nuestro sistema la discriminación siempre esta presente, y tiene un motivo: la búsqueda de mayor eficiencia en la producción y avance de la economía. Lo que no sólo es válido para el sector empresarial, sino que deseado por la mayor parte de las personas.

  • Claudio Palavecino

    14 Mar 201114/03/11 a las 02:53 hrs.2011-03-14 02:53:14

    Estimado Pablo, en el caso de la discriminación me parece legítimo que la razón política se sobreponga a una razón económica cortoplacista. En mi opinión una de las trabas al desarrollo de Chile es la relevancia del origen social tanto para el acceso como para la promoción ten el empleo público y privado. Cuando la sociedad acuerda tipificar algunos factores como discriminatorio (odiosos, intolerables) ninguna razón de negocio puede justificar su consideración. Ahora la cuestión de la meritocracia abstractamente suena bien, pero pensar cómo llevarla a la práctica me trae a la memoria "la soga" (Rope) de Hitchcock. Cómo puede objetivamente ponderarse los méritos de una persona sobre otra, allí siempre campeará la arbitrariedad y poco puede hacer la intervención estatal activa.

  • Pablo Ortúzar M.

    14 Mar 201114/03/11 a las 01:10 hrs.2011-03-14 01:10:14

    Estimado Profesor,

    Suele reclamarse que en Chile existe una fuerte discriminación en las contrataciones debido al peso de factores de identificación social propios de la dinámica interna de los grupos dirigentes en la selección. Frente a ellos, algunos proclaman que la calificación profesional estandarizada debería primar en la decisión final, a lo que se responde que resulta económicamente eficiente contratar en ciertos cargos a personas que cumplan con ciertas características y que estén insertas en ciertas redes que benefician finalmente al empleador.

    ¿Qué opina usted al respecto? ¿Pueden las fuerzas del mercado llegar a hacer irrelevante el origen social de las personas o debe intervenir el Estado en pro de la igualdad de oportunidades? ¿Cree en la meritocracia? Y, de creer, ¿En qué fundaría su criterio meritocrático?

    Saludos,