Igualdad y prohibición de discriminacíón

Claudio Palavecino 2 May 200902/05/09 a las 00:25 hrs.2009-05-02 00:25:02

El artículo 19 Nº 2 CPR enuncia en su primer inciso el principio de igualdad ante la ley y, en el inciso siguiente, prohíbe efectuar “diferencias arbitrarias”. En este artículo no se habla propiamente de “discriminación”, sin embargo, nadie discute que la expresión empleada en su lugar, “diferencias arbitrarias”, comprende aquella noción. Ahora bien, la prohibición de discriminación fue concebida por el Constituyente como una manifestación o especificación de la regla genérica de igualdad ante la ley, sin que, por tanto, venga dotada ex origine de un contenido propio como disposición diferenciada y autónoma. Por su parte, y determinadas por este dato histórico, tanto la jurisprudencia de los tribunales, como la doctrina científica chilenas, vienen considerando el art. 19 Nº 2 CPR como un bloque unitario, entendiendo que el precepto contenido en el inciso segundo prohíbe la discriminación en un sentido muy amplio, el cual incluye cualquier desigualdad no razonable.
Lo anterior pone en evidencia un atraso en relación con la evolución de la doctrina y del derecho comparados y, sobre todo, con los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, donde el concepto de discriminación no alude a cualquier diferenciación, sino a aquella que se funda en un prejuicio negativo en virtud del cual los miembros de un grupo son tratados como seres no ya diferentes, sino inferiores. El motivo de la distinción es, por tanto, algo más que irrazonable: es odioso, y de ningún modo puede aceptarse porque resulta humillante para quienes sufren esa marginación. El término “discriminación” alude, pues, en las fuentes mencionadas, a una diferencia injusta de trato contra determinados grupos que se encuentran de hecho en una posición desventajosa.
La fórmula amplia utilizada por el Constituyente, si bien extiende el ámbito de acción de la prohibición de discriminación a cualquier supuesto de injustificada desigualdad, en cierta medida banaliza el concepto al equipar la diferenciación odiosa con la simplemente irrazonable, sin considerar el mayor disvalor de aquélla.
Además, la prohibición de discriminación concebida como mera concreción del principio de igualdad perjudica el sentido “promocional” que esta cláusula tiene en el derecho internacional y comparado, pues mientras el principio de igualdad fija sólo un límite de acción al legislador, la interdicción de la discriminación concebida como un trato desfavorable contra una categoría o grupo determinado de personas, justifica la adopción de medidas positivas a favor de los colectivos socialmente discriminados. No obstante, la eventual adopción de medidas especiales de protección o asistencia y, en general, otras acciones del Estado que signifiquen un trato diferenciado, tienen de todos modos cobertura constitucional desde el deber del Estado de “asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional” (art. 1º inc. final CPR).
De otra parte, la prohibición de discriminación como meramente accesoria respecto de la garantía de la igualdad ante la ley, plantea la cuestión de la eficacia horizontal de aquella prohibición. Como observa la doctrina comparada (BILBAO-UBILLOS), «mientras que el principio de igualdad ante la ley es un mandato que parece dirigirse a los poderes públicos, y muy particularmente al legislador, la lucha contra la discriminación no puede detenerse en el frente legislativo. No basta con desterrar la discriminación “legal”, eliminando cualquier vestigio de discriminación en las normas del ordenamiento estatal. Hay que combatir la discriminación “social”, los usos o conductas discriminatorias privadas que tengan una proyección social, y resulten, por ello, intolerables».
Pero la prohibición del art. 19 Nº 2 CPR tiene un sujeto pasivo calificado, a saber: los poderes públicos (“Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”), de modo que no es una norma aplicable directamente a conductas privadas discriminatorias. Con todo, y pese a la estrechez de su ámbito subjetivo, el precepto citado no debe ser leído sensu contrario, como si fuera una tácita aceptación de las prácticas discriminatorias de individuos y entidades privadas. Tal intelección sería perversa, porque la discriminación es radicalmente contraria a la dignidad humana, fundamento suprapositivo y supraconstitucional, y absurda, por contradecir la norma inaugural de la propia Carta Fundamental, cuya función es prescriptiva. «Así, cuando el art. 1º de la Constitución declara que “todas las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, [...] está queriendo decir que con esa disposición se establece un estándar de conducta, un deber ser consistente en que a todo hombre y mujer se asigna normativamente un conjunto similar de derechos y libertades, y la dignidad aparece, en tal caso, como límite del trato permitido» (FIGUEROA).
La exclusión de los particulares del ámbito de aplicación del art. 19 Nº 2 CPR no impide, pues, sostener la eficacia inter privatos del principio de no discriminación porque, como, acabamos de ver dicho principio viene también implícito en el art. 1º de la Carta Fundamental y los preceptos constitucionales obligan tanto a los titulares o integrantes de los órganos estatales “como a toda persona, institución o grupo”, según lo señala el art. 6º inc. 2º de la CPR. Sin embargo, este rodeo hermenéutico debilita la eficacia de la prohibición, la cual, fundamentada ex art. 6º CPR, sólo puede ser mediata o indirecta ya que, de acuerdo con el inciso final del mismo precepto, “la infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley”. La vinculación de los particulares al principio de no discriminación en nuestro ordenamiento jurídico no es, por tanto, una consecuencia inmediatamente aplicable ex Constitutione, sino que requiere para su operatividad de una intervención previa del legislador, encargado de concretar el alcance del principio en cada uno de los ámbitos o escenarios regidos por el Derecho Privado.
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Última Modificación 2 May 200902/05/09 a las 00:34 hrs.2009-05-02 00:34:02
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Comentarios

  • Inés Álvarez

    21 May 200921/05/09 a las 16:56 hrs.2009-05-21 16:56:21

    Si bien el principio de no discriminación no representa una vinculación directa de los particulares, no podría ser de otra forma:
    - primero, porque eso implica cambiar muchas concepciones sociales e incluso la forma de entender colectivamente las diferencias casi al llegar al punto de que discriminar lleve de la mano un tipo de juicio público y que se condenen la prácticas discriminatorias, en la actualidad eso en Chile no es posible porque aunque se haya eliminado la necesidad de adjuntar la foto al curriculum la presencia sigue pesando a la hora de la entrevista personal para adquirir un trabajo, en resumen si antes la persona adjuntaba su foto al curriculum y debido a su presencia (por no cuadrar en los esquemas de la empresa) no era llamada a la entrevista, en la actualidad es llamada a la entrevista y posteriormente no convocada nunca más ¿cuál es la diferencia?, las concepciones sociales siguen siendo las mismas.
    - segundo porque la prohibición del art. 19 nº16 aunque no distingue entre conductas privadas y públicas, representa para un gran sector un art. contrario a la libertad de contratación
    Todas éstas prohibiciones son en suma, poco justiciables casi al límite de lo que son los derechos sociales en sede protección, porque aunque estemos frente a una discriminación a la hora de contratar (no se contrató a una persona por uno u otro motivo), ¿qué haremos al respecto? ir contra la libertad de contratación e imponer un trabajador???, o lo que debiese suceder y no ocurre es que la sociedad en su conjunto se pronuncie al respecto o que la colectividad sea capaz de decidir, para eso como se mencionó antes hay que cambiar muchas concepciones y formas de abordar situaciones de interés público.