La libertad de trabajo y su (des) protección

Claudio Palavecino 2 Abr 200902/04/09 a las 18:27 hrs.2009-04-02 18:27:02

La Constitución asegura a todas las personas el derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo. Lo que en buenas cuentas significa que a ninguna persona se le puede obligar a trabajar y a ningún empleador se le puede imponer por la fuerza un trabajador.
Esta libertad sólo ampara el origen de la relación entre trabajador y empleador, lo que algunos autores llaman "la función genética" del contrato de trabajo. En cambio, el contenido del contrato de trabajo, su "objeto", es determinado por el legislador, que establece obligaciones para el empleador y derechos para el trabajador, con carácter irrenunciable. Por tanto, cada vez que contrata a alguien, el empleador va a tener que asumir sobre sus hombros todas las cargas que le impone la legislación laboral. La Constitución le garantiza, al menos, la libertad para decidir si contrata o no contrata. O se lo garantizaba...
Porque incluso este residuo de libertad va siendo, poco a poco, barrido por el legislador. Así, la ley 20.123, sobre subcontratación y suministro de trabajadores, pone al empresario que subcontrata contra la pared y lo obliga a elegir entre dos alternativas: o ejerce el papel de policía laboral de sus contratistas, como si fuera un verdadero inspector del trabajo privado, o se convierte, en la práctica, en empleador de trabajadores ajenos. La diferencia entre una u otra alternativa no es demasiado grande: si fiscaliza a sus contratistas responderá subsidiariamente de las obligaciones laborales incumplidas por éstos. Si no los fiscaliza, la empresa principal será solidariamente responsable con los contratistas.
La nueva legislación autoriza a ciertas empresas, las denominadas "EST" (empresas de servicios transitorios) para transferir temporalmente trabajadores a empresas clientes (técnicamente "usuarias") junto con el poder de dirección sobre los mismos. Esta modalidad sólo opera bajo determinadas causales que establece el legislador y por un lapso acotado (90-180 días). Pues bien, la ley faculta a la Dirección del Trabajo para calificar si el contrato de suministro de trabajadores ha sido o no celebrado dentro de los casos autorizados por la ley, lo cual va a determinar, a su vez, si el contrato de trabajo quedará establecido entre el trabajador y la EST o entre aquél y la empresa usuaria. Con esto se abre la puerta a relaciones de trabajo surgidas no del contrato, si no del arbitrio de la Administración laboral.
Finalmente, mediante la ley 20.123, se intentó separar conceptualmente sociedad y empresa,suprimiendo del concepto legal de empresa la referencia a la "individualidad legal determinada". De este modo se hubiera dado patente de corso y cobertura legal a la Dirección del Trabajo y a la judicatura laboral para usar y abusar de la teoría del "levantamiento del velo corporativo". El Tribunal Constitucional no lo permitió. Hubiera sido el golpe de gracia a la libertad de contratación laboral.
Última Modificación 2 Abr 200902/04/09 a las 18:27 hrs.2009-04-02 18:27:02
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Comentarios

  • Claudio Palavecino

    12 Abr 200912/04/09 a las 23:38 hrs.2009-04-12 23:38:12

    Estimados David y Jorge:
    En relación con sus objeciones, me parece que hay que distinguir claramente la descentralización legítima o "fisiológica" de la ilegítima o "patológica". La libertad económica y el derecho de propiedad importan que al empresario nuestro ordenamiento jurídico le reconoce una esfera de autonomía para determinar su giro o núcleo de actividad; la libertad de contratación laboral, por su parte, le garantiza autonomía en la elección de sus colaboradores. Coincido con ambos que estas libertades no dan cobertura al fraude a los trabajadores, especialmente cuando se simula subcontrataciones para ocular la persona o patrimonio del verdadero empleador. Pero el ordenamiento jurídico ya contenía herramientas para combatir el fraude a los trabajadores, verbigracia, la solidaridad entre el verdadero empleador y el testaferro o "palo blanco". Lo que me merece crítica es que el legislador haya extendido los mecanismos contra la subcontratación fraudulenta a la subcontratación legítima. La vulneración a la libertad de contratación se produce en este último caso al transferir los efectos del contrato de trabajo a quien formal ni materialmente es empleador de esos trabajadores. Así, para "facilitar las cosas" pagan justos por pecadores.
    David: tu objeción N° 2 me parece desatiende el carácter oneroso conmutativo del contrato de obra o de servicio celebrado entre el empresario principal y el contratista o, en su caso, del subcontrato celebrado entre contratista y subcontratista. La actividad laboral de los trabajadores integra el objeto de la obligación del contratista y, a su vez, forma parte de la causa de la obligación del empresario principal de pagar, a cambio, un determinado precio, el cual se mira como equivalente. Si el empresario principal ya se obligó a pagar un precio justo por aquella prestación, no puede ser éste el fundamento que justifique la asunción de obligaciones adicionales no consentidas. De manera que la teoría del beneficio no explica la responsabilidad que la ley atribuye al empresario principal.
    Saludos cordiales,
    CP

  • Jorge A. Urrea

    12 Abr 200912/04/09 a las 21:17 hrs.2009-04-12 21:17:12

    se me quedaba en el tintero: se justifican las sanciones u obligaciones, puesto que las situaciones de facto que se generan, evidencian una cierta relación, que a criterio del legislador, debe ingresar en la esfera de protección establecida anteriormente. casi entendiendo que se generó la relación laboral no explicitada. (caso EST) o que se vulnera los requisitos legales (subcontratación)

  • Jorge A. Urrea

    12 Abr 200912/04/09 a las 21:07 hrs.2009-04-12 21:07:12

    Me parece, que antes de discutir sobre los efectos propios de la extrema regulación laboral y las pesadas cargas que esta impone al empleador, elementos de lege ferenda, hay que ver la situación actual de nuestra legislación y ver si estas reformas, que en el articulo se las caracteriza como antiliberales, no son sino consecuencias de tal regulación. y ver si vulnera el 19 n 16 CPR.
    Así, si vemos que existe una regulación fuerte sobre empleador y trabajador, debe existir igualmente tal regulación sobre aquel que subcontrata, ya que entra en la esfera de sus negocios, y por ende debiese velar por que se cumpla el mismo parámetro que para con sus trabajadores. Caso contrario significaría querer vulnerar la ley.
    Igualmente con las "EST", si no se cumplen las condiciones legales, se estaría ante una situación (relación) fáctica de trabajo, ante lo cual la dirección del trabajo, discrecionalmente, solo desenmascaría.
    Me parece así que no se vulnera la libertad de trabajo, tan solo se mantiene la lógica de la regulación proteccionista, y en cuanto esta sea vulnerada, se imponen sanciones (u obligaciones), mas nunca relaciones laborales arbitrarias.
    La segunda etapa de discución es ver si tales regulaciones extremas en que medida cumplen su cometido, y una posterior reformulación podria dejar sin efecto las medidas discutidas anteriormente, pero actualmente, me parecen totalmente coherentes.

  • David Amiama H.

    12 Abr 200912/04/09 a las 16:42 hrs.2009-04-12 16:42:12

    Gracias por su respuesta profesor, pero aun así:
    1) Si efectivamente existe una sobrerregulación del mercado laboral la solución no pasaría por rebajar las cargas al mínimo mediante mecanismos como la subcontratación sino que rebajando los excesos.

    2) Le parece correcto que la empresa no tenga una relación con el trabajador pero sí goce de los frutos de su fuerza laboral – la cual bajo sus mismas palabras es “inseparable del soporte que la genera y la sustenta, esto es, el ser humano trabajador”-?

    Si el estado impone un trabajador por la fuerza a un empleador por considerar que la causa de despido fue discriminatoria ¿estoy yendo en contra del principio de libre contratación? Y si así fuere ¿es el principio de libre contratación algo absoluto en que descanse la base misma de nuestra sociedad o hay otros principios que deberían considerarse como superiores?
    Saludos

  • Claudio Palavecino

    6 Abr 200906/04/09 a las 21:54 hrs.2009-04-06 21:54:06

    Estimado Antonio: Honestamente, no creo que una desregulación laboral nos haga volver a las condiciones de trabajo de las novelas dickensianas. Probablemente un cantidad importante de hombres y mujeres estaria dispuesto a trabajar más tiempo por menos dinero y, durante algún tiempo, habría posiblemente un descenso de las condiciones de trabajo y remuneración. La ganancia sería que eso reduciría significativamente el desempleo y tarde o temprano conduciría incluso al pleno empleo. No hay mejor protección para los trabajadores que el pleno empleo. Si no les gusta su trabajo o las condiciones de contratación simplemente se cambian. Por su parte los empleadores tienen que mejorar las condiciones de trabajo o remuneración para "levantar" trabajadores a la compentencia.
    En cambio, la intervención del legislador en pos de un"trabajo decente", lo que consigue es dejar fuera del mercado formal de trabajo un contingente significativo de hombres y mujeres. Hombres y mujeres desempleados es la moneda de cambio del "trabajo decente".

    Estimado Francisco:
    La descentralización productiva tiene su fisiología y su patología. las fuerzas políticas que impulsaron la ley de subcontratación, miope o interesadamente sólo pudieron o quisieron ver lo patológico del fenómeno y, bajo ese prejuicio, regularon la institución.

  • Claudio Palavecino

    6 Abr 200906/04/09 a las 01:09 hrs.2009-04-06 01:09:06

    Estimado David:
    Coincido contigo en que no se puede desconocer como motivo relevante de la descentralización productiva, la flexibilización del factor trabajo. Pienso que esto se debe, principalmente ,a la sobrerregulación del mercado de trabajo, la cual implica altos costos a las empresas e impone importantes exigencias de tiempo y atención al empresario (cuya misión no es "el papeleo", sino producir). El mismo proteccionismo laboral genera el efecto contrario: para sortear la legislación que impone cargas desmedidas, la empresa reduce al mínimo su "core bussines" y de este modo la planta de personal propio y delega en empresas auxiliares (contratistas) las funciones subsidiarias para que las ejecuten con trabajadores ajenos. Los poderes colegisladores pueden (y lo han hecho) revertir la decisión descentralizadora bajo el razonamiento que tú expones, haciendo retornar a esos trabajadores a la empresa principal, si no formal, cuando menos materialmente, pero con esto se vulnera la libertad de trabajo. Cabría preguntarse si en este caso el fin justifica el medio.
    Atte.
    CP

  • David Amiama H.

    5 Abr 200905/04/09 a las 18:43 hrs.2009-04-05 18:43:05

    Si bien a primera vista pareciera que nos encontramos ante otro abuso del legislador hace falta recordar de qué manera funciona la estructura económica de nuestro país y a que se debe la existencia estas “empresas contratistas”. Y es que son una respuesta del mercado para que las grandes empresas puedan abaratar costos en lo que se refiere a materia laboral. Se conforman en gran parte de las famosas PYMES las que entregan servicios a las empresas principales.

    Ahora, en un caso hipotético, si se produce un abuso hacia el trabajador subcontratado, ¿De quién sería la culpa; del empleador de la pequeña o mediana empresa (que según ud. no tendría ni los recursos para pagar un abogado) que hace lo posible por sobrevivir ante la competencia y ante las exigencias de las grandes empresas? O será acaso del que está arriba y fuerza o presiona a la PYME a adaptarse a sus demandas y a rozar en la ilegalidad?