Kelsen, Teoria Pura del Derecho, cap 5.pdf
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V. Dinámica jurídica
34. El fundamento de validez de un orden normativo: la norma fundante básica

201
d) Sentido de la pregunta por el tundamento de validez
b) El principio estático y el principio dinámico 203

201

e) El fundamento de validez de un orden jurídico 205
dl La norma fundante básica como presupuesto lógico-trascendental 208
e) La unidad lógica del orden jurídico. Conflictos normativos 214
f) Legitimidad y efectividad 217
g) Validez yeficacia 219
h) La norma fundante básica del derecho internacional 225
í) La teorla de la norma fundante básica y la doctrina del derecho natural
228
f} La norma fundante del derecho natural 230

V. DINAMICA JURlDICA

34. El fundamento de validez de un orden normativo: la norma fundante
básica
a) Sentido de la pregunta por el fundamento de validez. Si se concibe al
derecho como un orden normativo, como un sistema de normas que regula la
conducta humana, surge el interrogante: ¿qué funda la unidad de una multiplicidad de normas? ¿Por qué pertenece una norma determinada a un orden
determinado? Y esta pregunta está en estrecha relación con ésta: ¿por qué
vale una norma? ¿Cuál es su fundamento de validez?
Que una norma que se refiere a la conducta de un hombre valga significa que obliga, que el hombre debe comportarse de la manera determinada
por la norma. Ya en un contexto anterior se expuso que la pregunta por la
validez de la norma -es decir, la pregunta por qué nn hombre debe compor·
tarse así-, no puede ser contestada mediante la verificación de un hecho
empírico, ya que el fundamento de validez de una norma no puede ser seme·
jante hecho. De que algo sea, no puede seguirse que algo deba ser; así como,
de que algo sea debido, no puede seguirse, que algo sea. El fundamento de
validez de una norma sólo puede encontrarse en la validez de otra norma. La
norma que representa el fundamento de validez de otra es caracterizada, metafóricamente, como una norma superior en relación con una inferior. Puesto
que pareciera que la validez de una norma pudiera fundarse en el hecho de
haber sido establecida por alguna autoridad, sea un ente humano () sobrehumano; así, cuando se funda la validez de los Diez Mandamientos en el hecho
de que el Dios Jehovah los entregó en la cima del Sinaí; o cuando se dice que
se debe amar a los enemigos porque Jesús, el Hijo de Dios, asi lo ordenó en
el Sermón de la Montaña. En ambos casos el fundamento de validez, por cierto
no formulado expresamente, pero sí presupuesto, no es el hecho de que Dios,
o el Hijo de Dios, haya promulgado en determinado tiempo y en determinado
lugar una norma determinada, sino una norma: la norma según la cual deben
obedecerse los mandamientos divinos, y la norma según la cual debe obedecerse
lo que su Hijo mande. Con todo en el silogismo cuya premisa mayor es un
enunciado deóntico que expresa la norma superior -deben obedecerse los mandamientos de Dios (o los de su Hijo), Y cuya conclusión la constituye el
enunciado normativo que elIpresa la norma inferior- deben obedecerse los
Diez Mandamientos (o el mandamiento de amar a los enemigos) -, el enunciado
que establece una circunstancia de hecho -Dios ha dictado los Diez Manda-

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mientas (O el Hijo de Dios ha ordenado amar a los enemigos) - constituye,
como premisa menor, un miembro esencial. Premisa mayor y premisa menor

son ambas condiciones de la conclusión enunciada. Pero sólo la premisa mayor,
que es un enunciado deóntico, constituye una conditio per quam en relación
con el enunciado terminal, que también es un enunciado deóntico; vale decir,
la norma enunciada en la premisa mayor es el fundamento de validez de la
norma enunciada en la conclusión. El enunciado de hecho que aparece en
la premisa menor es sólo conditio sine qua non en relación con la conclusión.
Es decir, la circunstancia fáctica establecida en la premisa menor no es el
fundamento de validez de la norma enunciada en la conclusión.
La norma enunciada en la premisa mayor, según la cual d~ben obedecerse
los mandamientos de Dios (o de su Hijo), está comprendida en el supuesto
de que las normas por cuyo fundamento de validez se pregunta, provienen de
una autoridad; es decir, provienen de alguien que tiene capacidad, o es competente, para establecer normas válidas; esa norma otorga a la personalidad que
impone la norma, la "autoridad" de establecer normas. El hecho de que alguien ordene algo no es fundamento para considerar a la orden como válida,
es decir, como una norma que obligue al sujeto al que la norma se dirige. Sólo
una autoridad competente puede establecer normas válidas, y esa competencia
sólo puede basarse en una norma que faculte a imponer normas. A esa norma
se encuentran tan sujetos la autoridad facultada para dictar normas, como los
individuos obligados a obedecer las normas que ella establezca.
Como se indicó, la nOrma que representa el fundamento de validez de otra
norma es, en su respecto, una norma superior; pero la búsqueda del fundamento de validez de una norma no puede proseguir hasta el infinito, como la
búsqueda por la causa de un efecto. Tiene que concluir en una norma que
supondremos la última, la suprema. Como norma suprema tiene que ser presupuesta, dado que no puede ser impuesta por una autoridad cuya competencia
tendría que basarse en una norma aún superior. Su validez no puede derivarse
ya de una norma superior, ni puede volver a cuestionarse el fundamento de su
validez. Una norma semejante, presupuesta como norma suprema, será designada aquí como norma fundante básica (Grondnonn).117 Todas las normas
cuya validez pueda remitirse a una y misma norma fundante básica, constituyen
un sistema de normas, un orden normativo. La norma fundante básica es la
fuente común de la validez de todas las normas pertenecientes a uno y el mismo
orden. Que una norma determinada pertenezca a un orden detenninado se basa
en que su último fundamento de validez lo constituye la norma fundan te
básica de ese orden. Esta norma fundante es la que constituye la unidad de una
multiplicidad de normas, en tanto representa el fundamento de la validez de
todas las normas que pertenecen a ese orden.
117

Cf. supra, pp. 9, 23, 46 ss.

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b) El princiPio estático y el PrinciPio dinámico. Según la índole del fundamento de validez cabe distinguir dos tipos diferentes de sistemas de normas:
un tipo estático y uno dinámico. Las nonoas de un orden del primer tipo
valen -es decir, la conducta humana determinada por ellas es vista como debida- por su contenido; en tanto su contenido puede ser referido a una norma
bajo cuyo contenido el contenido de las normas que constituyen el orden
admite ser subsumido como lo particular bajo lo universal. Asi, por ejemplo,
las normas "no se debe mentir", "no se debe engafiar", "se debe mantener la
palabra empefiada", "no se debe prestar falso testimonio", pueden ser derivadas de la norma que ordena decir verdad. De la norma "se debe amar al
prójimo", pueden derivarse las normas: no se debe ocasionar mal al prójimo, y
en especial, no se debe matarlo, ni dafiarlo física o moralmente, auxiliándolo en
caso de necesidad. Quizás se crea poder referir la norma de veracidad o la
norma del amor al prójimo a una norma superior aún más general, sea, por
ejemplo, la norma de mantenerse en anoonía con el universo. A partir de elIa
podriase entonces fundar un orden moral comprehensivo. Puesto que todas
las normas de un orden de este tipo están ya contenidas en el contenido de la
norma presupuesta, puede deducírselas mediante una operación lógica, una
inferencia de lo general a lo particular. Esa norma, presupuesta como norma
fundante básica, presta tanto el fundamento de validez, como el contenido
válido de las normas inferidas de ella mediante una operación lógica. Un
sistema de normas, cuyo fundamento de validez y cuyo fundamento válido es
derivado de una norma propuesta como norma fundante l¡ásica, es un sistema normativo estático. El principio conforme al cual se produce la fundamentación de la validez de las normas de este sistema, es un principio estático.
Pero la norma de cuyo contenido se derivan las restantes normas, como lo
particular de lo universal, tanto en cuanto a su fundamento de validez, como
también en cuanto a su contenido válido, sólo puede ser considerada norma
fundante básica cuando su contenido es aceptado como inmediatamente evidente. De hecho muchas veces se refiere el fundamento de validez y el centenido válido de las normas de un sistema moral a una norma considerada como
inmediatamente evidente. Que lo sea siguifica que está dada en la razón, o
mediante la razón. El concepto de una norma inmediatamente evidente tiene
como presupuesto el concepto de una razón práctica, es decir, el concepto de
una razón legisladora; y este concepto, como se verá, es insostenible, dado que
la función de la raz6n es conocer y no querer, mientras que la imposici6n de
normas es un acto de la voluntad. De ahí que no pueda haber ninguna norma
inmediatamente evidente. Cuando se afirma una norma, de la que se derivan,
como fundamento de validez y contenido válido, normas morales, como inmediatamente evidente, ello sucede porque se cree que ha sido establecida por la
voluntad divina, o por alguna otra autoridad sobrehumana; o por cuanto, al
haber sido producida por la costumbre, es tenida, como todo lo acostumbrado.

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como evidente de .uyo. A la postre, su validez sólo puede fundarse en una
norma presupuesta, según la cual debe comportarse conforme a las órdenes de
la autoridad que las dicta, o según las normas producidas consuetudinariamen·
te. Esta norma puede prestar solamente el fundamento de validez, pero no el
contenido válido, de las normas en ella fundadas. Estas normas constituyen un
sistema dinámico de normas. El principio conforme al cual se produce la funda·
mentaci6n de la validez de las normas de este sistema, es un principio dinámico.
El tipo dinámico se caracteriza porque la norma fundante que presupone
no contiene otra cosa que el establecimiento de un hecho productor de nor·
mas, el facultamiento de una autoridad normadora o, lo que significa lo mismo,
contiene una regla que determina cómo deben producirse las normas generales
e individuales del orden sustentado en esa norma fundante básica. Un ejemplo servirá para aclararlo. Un padre ordena a su hijo ir a la escuela. A la pregunta del hijo: ¿por qué debo ir a la escuela?, la respuesta podría ser: porque
el padre lo ha mandado y el hijo debe obedecer las órdenes del padre. Si el
niño continuara preguntando: ¿por qué he de obedecer las órdenes del padre?,
la respuesta podría ser: porque dios ha ordenado obedecer a los padres, y se
debe obedecer lo que dios manda. Si el niño preguntara por qué deben obedecerse las órdenes de dios; es decir, si preguntara por la validez de esa norma,
la respuesta sería: que no cabe cuestionar esa norma, es decir, que no se puede
buscar el fundamento de su validez, pudiendo solamente presuponerla. El
contenido de la norma que constituyó el punto de partida: el niño debe ir a
la escuela, no puede ser derivado de esa norma fundante. Puesto que la norma
fundante se limita a efectuar una delegaci6n en una autoridad normadora, o
sea: establece la regla conforme a la cual han de producirse las normas de ese
sistema. La norma que constituyó el punto de partida de la cuestión no vale
por su contenido, ni puede ser deducida, mediante una operación lógica, de
la norma fundante presupuesta. Tiene que ser establecida por un acto del padre
y vale -diciéndolo en la manera usual- por haber sido así establecida. Formulado lo mismo más correctamente, se diría que vale porque se presupone como
válida una norma fundante básica que, en última instancia, estatuye la manera
de implantar normas. Una norma pertenece al orden sustentado en semejante norma fundante, en tanto ha sido producida en la manera determinada
por la norma fundante básica, y no por tener determinado contenido. La norma
fundante básica s6lo provee del fundamento de validez, pero no además del
contenido de las normas que constituyen ese sistema. Sus contenidos s6lo pueden ser determinados por actos mediante los cuales la autoridad facultada por
la norma básica, y luego, las autoridades facultadas por aquélla, establecen las
normas positivas de ese sistema. Otro ejemplo: en un grupo social, un linaje
familiar, vale la nomla según la cual el hombre que toma por mujer a una
muchacha debe pagar al padre, o al tío de la novia, determinado precio. Si
preguntara por qué debe hacer eso, la respuesta sería: porque en esta comuni-

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dad siempre se ha pagado un precio nupcial, es decir, porque existe la costumbre de pagar ese precio y porque se supone como evidente de suyo que todo
particular deba comportarse como todos los demás miembros del grupo suelen
hacerlo_ :esta es la norma fundante básica del orden normativo constitutivo
de esa comunidad. Implanta la costumbre como un hecho productor de normas. Ambos ejemplos representan el tipo dinámico de sistema normativo.
El principio estático y el dinámico se unifican en uno y el mismo sistema
normativo cuando la norma fundan te presupuesta, conforme al principio dinámico, se reduce a facultar a una autoridad normadora, y cuando esta autoridad,
o una autoridad establecida pOI la primera, no sólo implanta normas mediante
la cual se delega esa facultad en otras autoridades normadoras, sino también
dicta normas en que se ordena determinada conducta por parte de los sujetos
sometidos a la norma, a partir de las cuales -como lo particular de la univensal- pueden deducirse más normas mediante una operación lógica. Los Diez
Mandamientos no sólo instauran a los padres como autoridad normadora, sino
que también formulan normas generales de cuyos contenidos puede inferirse
lógicamente normas particulares, sin requerirse un acto de normación, como
por ejemplo la norma: "no harás imágenes", etcétera. A partir de la norma
de Cristo de amar al prójimo, pueden derivarse lógicamente nna multitud de
normas morales particulares. Como fundamentación de las normas lógicamente
derivadas de los Mandamientos divinos, y de las palabras de Cristo, se utiliza
el principio estático; en la fundamentación de la validez de los Mandamientos
divinos mediante la norma fundante: debe obedecerse lo que Dios manda, y
de la validez de las palabras de Cristo, en la norma fundante: debe obedecerse
lo que Cristo ordena, se utiliza el principio dinámico.
c) El ftJ.ndamento de validez de un orden jurídico. El sistema normativo que
aparece como un orden juridico, tiene esencialinente un carácter dinámico. Una
norma jurídica no vale por tener un contenido determinado; es decir, no vale
porque su contenido pueda inferirse, mediante un argumento deductivo lógico,
de una norma fundante básica presupnesta, sino por haber sido producida de
determinada manera, y, en última instancia, por haber sido producida de la
manera determinada por una norma fundante básica presupuesta. Por ello, y
sólo por ello, pertenece la norma al orden jurídico, cuyas normas han sido
producidas conforme a esa norma fundante básica. De ahí que cualquier contenido que sea, puede ser derecho. No hay comportamiento humano que, en
cuanto tal, por 10 que es como contenido, esté excluido de Ser el contenido de
una norma juridica. Ni la validez de una de ellas puede ser negada por Contradecir su contenido al de otra norma no perteneciente al orden jurídico cuya
norma fundante básica es el fundamento de la validez de la norma cuestionada. la norma fundante de un orden juridico no es una norma material que,
por considerarse inmediatamente evidente el contenido, sea presupuesta como

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norma suprema, a partir de la cual, mediante una operaClon lógica, puedan
derivarse normas del comportamiento humano, como ]0 particular se infiere
de lo universal. Las normas de un orden jurídico tienen que ser prodncidas por
un acto particular de imposición. 118 Son normas impuestas, es decir, normas
positivas, elementos de nn orden positivo. Si por constitución de una comunidad jurídica se entiende la norma, o las normas, que determinan cómo han de
producirse -es decir, qué órganos y conforme a qué procedimiento-, sea
mediante actos legislativos de intención expresa, en especial, la legislación,
sea mediante la costumbre, las normas generales del orden jurídico constitutivo de la comunidad, la norma fundante básica es aquella norma que es presupuesta cuando la costumbre mediante la cual la constitución se ha originado,
o cuando ciertos actos constituyentes ejecutados conscientemente por determinados hombres, son intcrpretados como hechos productores de normas; cuando
-en última instancia- el individuo, o la reunión de individuos que han redactado la constitución sobre la que reposa el orden jurídico, son vistos como una
autoridad que impone normas. En este sentido, la norma fundante básica es la
instauración del hecho fundan!e de la producción de derecho, y puede ser
designada, en este sentido, como constitución cn sentido lógico-jurídico, para
diferenciarla de la constitnción en sentido jurídico-positivo. Es el punto de
partida de un proccso: el proceso de la producción del derecho positivo. No
es ella misma una norma impuesta por la costumbre, o por el acto de un órgano
de derecho; no es una norma impuesta, sino presupuesta, en tanto la instancia
constituyente es vista como 1a autoridad suprema y, en consecuencia, en tanto
no puede ser vista como facultada para dictar la constitución por una norma
establecida por una autoridad aun superior.
118 Menger, op. cít., pp. 20-2.1, niega la posibilidad de derivar lógicamente normas jurídicas concretas de la norma básica de un orden jurídico. Ello es indudablemente correcto,
pero no afecta a la Teoría pura del derecho que afirma que de la norma fundante básica
sólo puede derivarse el fundamento de validez, pero no el contenido de hlS normas jurídicas
concretas. De ahí que \Vedberg interprete mal la teoría de la norma básica, cuando
afirma (op. cit., p. 256): "Kelsen sostiene que todo sistema jurídico contiene una única
regla básica (Grundnonn) que implica todas las restantes reglas del sistema." La nomIa
fllndante básica no se encuentra "contenida" en un orden jurídico positiyo, puesto que no
ei una norma positiva, es decir, impuesta, sino una norma presupuesta en un pensamiento
jurídico; y si 'Vedberg, al afirmar que las restantes normas son "implicadas" por la noml:1
básica, quisiera decir que las normas del orden jurídico -por lo tanto, también su contenido- "son consecuencia" de la norma fundante básica, erraría; pues de la norma básica
sólo se sigue la validez objetiva de las normas, pero no nornlas dotadas de contenido.
\Vedberg argumentó así contra la teoría de la nonna básic