La nacionalidad chilena luego de la reforma de 2005 - 05 abril 2010 Libro soc. de Derecho Constitucional Francisco Cumplido.doc
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LA NACIONALIDAD CHILENA LUEGO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 2005
- La jurisprudencia y la práctica administrativa-
por
Profesor Dr. Teodoro Ribera Neumann*


RESUMEN


El presente trabajo analiza las normas relativas a la adquisición,
pérdida y recuperación de la nacionalidad en la Constitución chilena luego
de la reforma de 2005, complementando su estudio a la luz de la
jurisprudencia y la práctica administrativa.


I. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL AÑO 2005 EN LO RELATIVO A LA
NACIONALIDAD CHILENA


El 26 de agosto de 2005 fue publicada la Ley N.º 20.050 que reformó la
Constitución Política de la República de Chile en diversos aspectos. Esta
norma modificó, entre otras materias, las causales de adquisición y pérdida
de la nacionalidad.
La finalidad de la reforma constitucional fue flexibilizar
sustancialmente nuestro sistema de adquisición de la nacionalidad basado en
el ius soli, por lo cual se aumentó marcadamente la preponderancia del ius
sanguinis como causal de adquisición de la nacionalidad. Igualmente,
continuó con la tendencia establecida en el texto original de la
Constitución de 1980 y, reconociendo la jurisprudencia y la práctica
administrativa, exigió que la renuncia de la nacionalidad chilena fuera un
acto formal, expreso y voluntario, permitiendo, en los hechos, la
subsistencia de la nacionalidad chilena en caso de obtener una segunda
nacionalidad, dándole así una cierta preeminencia a la primera.
Esta reforma constitucional comenzó a regir a partir de la fecha de su
publicación, no contemplándose norma transitoria alguna que regulara
situaciones acontecidas con anterioridad a su vigencia.[1]
Dado que el texto constitucional definitivo no consideró norma
transitoria alguna, es ahora un problema interpretativo conciliar la
intención del constituyente con los principios tradicionales del Derecho
Público, que indican que, por regla general, sus normas rigen in actum, no
producen efectos hacia el pasado y las normas derogadas no generan más
efectos jurídicos hacia el futuro.
Buscando una interpretación capaz de conciliar los diversos estatutos
jurídicos que se derivan de las normas relativas a la nacionalidad,
entendemos que las normas constitucionales derogadas no producen más
efectos hacia el futuro, pero quienes obtuvieron su nacionalidad bajo su
imperio conservan sus estatutos jurídicos personales plenamente.[2]
El presente trabajo analiza las actuales normas constitucionales
relativas a la nacionalidad, a la luz de nuestra jurisprudencia y práctica
administrativa.


II. LOS CHILENOS Y LOS EXTRANJEROS EN LA CONSTITUCIÓN


La nacionalidad se concibe en nuestro ordenamiento como un vínculo
jurídico entre una persona y el Estado, del cual fluyen derechos y
obligaciones recíprocos, no considerándose relevantes en su otorgamiento
los elementos culturales, raciales, religiosos u otros.
El origen jurídico de nuestra nacionalidad se encuentra en el
Reglamento Constitucional Provisorio de 1812, el que distinguió en el
artículo 24 entre el "habitante libre de Chile" y "el español [que] es
nuestro hermano", no profundizando mayormente sobre los requisitos y la
relación jurídica que derivaba de la nacionalidad y de la ciudadanía. Fue,
sin embargo, el Director Supremo Bernardo O'Higgins quien ordenó el 3 de
junio de 1818, que en los documentos oficiales se sustituyera la expresión
"español natural de....", por la de "chileno de tal parte".[3]
La Constitución de 1980 reguló la nacionalidad en el Capítulo II (arts.
10, 11 y 12), siguiendo los lineamientos de la Carta Magna de 1925, con
modificaciones menores. Sin embargo, la Ley N.º 20.050, de Reforma
Constitucional, promulgada el 18 de agosto del 2005, implementó numerosos
cambios que vinieron a alterar la relevancia de ciertos elementos en la
adquisición y pérdida de la nacionalidad, y reemplazó algunos modos de
adquisición de la nacionalidad que se encontraban vigentes en Chile desde
muy antaño, dándole un fuerte énfasis al ius sanguinis.
Nuestra Carta Fundamental distingue actualmente entre los "chilenos" y
los "extranjeros", reconociendo la existencia de chilenos nativos, chilenos
por opción, chilenos por naturalización o nacionalización y chilenos por
gracia, categorías que pueden generar diferencias en cuanto al ejercicio de
los derechos políticos.
Por otra parte, la Constitución prevé la existencia de diversas
categorías de extranjeros, tales como "extranjeros que se encuentran en
Chile al servicio de su gobierno" (art. 10, N.° 1), los "extranjeros
transeúntes" (art. 10, N.° 1), los "extranjeros que obtuvieren carta de
nacionalización en conformidad a la ley" (art. 10, N.° 3) y los
"extranjeros avecindados en Chile por más de cinco años" (art. 14). Estas
diferentes categorías son utilizadas por el constituyente para permitir a
los extranjeros un mayor o menor ejercicio, e incluso para conferirles o no
determinados derechos, sean estos políticos o civiles.
Es tal la importancia que el constituyente atribuye a la nacionalidad,
que el actual artículo 64, inciso segundo, de la Ley Fundamental prohíbe
que el Congreso Nacional delegue al Presidente de la República atribuciones
para dictar decretos con fuerza de ley al respecto.


III. CAUSALES DE ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD CHILENA


La Constitución consagra en el artículo 10, en forma taxativa, las
causales de adquisición de la nacionalidad chilena, no pudiendo el
legislador ni autoridad alguna crear otras. La Carta reconoce como causales
de adquisición de la nacionalidad chilena el ius soli, el ius sanguinis, el
derecho de opción, la nacionalización o naturalización y el otorgamiento de
especial gracia de nacionalización por ley.
Las diversas formas de adquisición de la nacionalidad no habilitan a la
autoridad a establecer posteriormente diferencias entre los chilenos para
el ejercicio de los derechos civiles y políticos, salvo que la Constitución
lo consigne expresamente, como lo realiza respecto de los requisitos para
ser Presidente de la República (art. 25, inciso primero) o para ejercer el
derecho de sufragio (artículo 13, inciso final y artículo 14).
1.0. El artículo 10, N.° 1º de la Constitución
1.1. La adquisición de la nacionalidad por ius soli
"Artículo 10. Son chilenos: 1°. Los nacidos en el territorio de Chile,
con excepción de los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en
servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros transeúntes, todos
los que, sin embargo, podrán optar por la nacionalidad chilena;".
La regla tradicional de adquisición de la nacionalidad chilena es el
ius soli, debiendo entenderse por "nacido", según el artículo 74 del Código
Civil, a aquel individuo de la especie humana que, habiéndose separado
completamente de su madre, ha vivido un momento siquiera.
Por su parte, la expresión "territorio de Chile" comprende el
territorio real, es decir, la superficie de la Tierra en que el país ejerce
soberanía a título de tenencia, de posesión o de dominio, con exclusión de
la soberanía de otro país,[4] como además el suelo, subsuelo, espacio aéreo
y el mar territorial, esto es, aquella zona de mar contigua hasta una
distancia de doce millas, medidas desde la línea de base recta. En cuanto
al territorio ficticio, cabe considerar como tal a las naves y aeronaves
militares en cualquier lugar en que se encuentren y a las privadas que
enarbolen el pabellón nacional, sólo en la medida que estas últimas estén
ubicadas en espacios internacionales, pues en dicha zona no se ejerce
soberanía por Estado alguno.
Respecto de las sedes consulares y diplomáticas chilenas acreditadas
ante otros países, una parte de la doctrina nacional[5] considera que se
entenderían comprendidas en el concepto "territorio de Chile", de lo que
podríamos derivar que, a manera de ejemplo, el nacimiento en una sede
diplomática o consular generaría los mismos efectos que nacer en Chile. No
compartimos esta tesis, pues la misma implicaría que en el espacio soberano
de un Estado se encontrarían tantos "territorios extranjeros" como
gobiernos con los cuales se mantienen relaciones diplomáticas. Las sedes
diplomáticas sólo están dotadas de inmunidad de jurisdicción, pero no son
una prolongación ficticia del territorio de un Estado. Por lo tanto, quien
nace en ellas no se reputa como nacido en el territorio de Chile, pues lo
que la Constitución demanda al establecer esta existencia es un vínculo
real y efectivo con el país para acceder a la nacionalidad.
En el caso Kareczag de Figueroa Anguita, el Consejo de Defensa Fiscal
absolvió una pregunta formulada por el Ministro del Interior, acerca de si
aprovechaba, para los efectos de la nacionalización, el tiempo transcurrido
en el extranjero, cuando el lugar de la habitación era precisamente la sede
de la Embajada o Legación de Chile.[6] Se trataba de resolver si el tiempo
que la señora Kareczag, de nacionalidad austriaca, había permanecido junto
a su cónyuge, diplomático chileno en misión en el extranjero, era
computable para los efectos de la residencia continuada que debían
acreditar los extranjeros para impetrar la nacionalidad chilena. Al
respecto el Consejo de Defensa Fiscal indicó, haciendo referencias al
articulado de la Constitución de 1925:
"Ha entendido el Consejo que esa residencia continuada de cinco años ha
de tener lugar en Chile, en el territorio efectivo, tal como fue definido
este concepto por la Excma. Corte Suprema, en sentencia de 22 de Abril de
1924. O sea, como la superficie de la tierra que esté comprendida dentro de
los límites en que el país ejerce su soberanía, dentro de la entidad
política sujeta a las autoridades y sus leyes, con independencia a las de
otra nación.
La ficción de la extraterritorialidad no aprovecha para los efectos de
la naturalización. Para pensar así, tiene presente el Consejo, no sólo el
alcance restringido que se da a esa ficción, sino muy principalmente la
finalidad perseguida por el legislador al exigirle al extranjero que desea
adquirir la nacionalidad chilena una residencia continuada a lo menos de
cinco años. Se desea que el referido extranjero conozca no sólo las
costumbres, sino las condiciones físicas del país.
Es cierto que los hijos de chilenos nacidos en el extranjero,
hallándose el padre o la madre en actual servicio de la República, son
chilenos aún para los efectos en que las leyes fundamentales, o
cualesquiera otras, requieran nacimiento en el territorio chileno, como
dice el número 2.° del Art. 5.° de la Constitución Política. En otros
términos, la fuerza de la sangre, el ius sanguinis, los hace chilenos por
el sólo hecho de avecindarse en Chile, y cuando el padre o madre servía a
la República en el extranjero, ese nacimiento en el extranjero no les priva
de ninguno de los derechos que favorecen a los nacidos en el territorio de
Chile. Pero este favor no es un efecto de la ficción de la
extraterritorialidad como se ha pensado por algunos, es una derivación
generosa del ius sanguinis, y considerando el motivo por el cual el padre o
madre chilenos se encuentran en el extranjero."
1.2. Excepciones al ius soli
La Constitución establece, como regla general, que son chilenos los
nacidos en Chile, reconociendo por excepción que determinadas personas, en
razón a la categoría o situación jurídica que detentan o se encuentran sus
padres, no adquieren de pleno derecho la nacionalidad chilena.[7] Tal es el
caso de los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de
su gobierno y los hijos de extranjeros transeúntes, ambos consagrados en el
texto constitucional, y los hijos de extranjeros ilegales, derivados de
normativa legal e interpretación jurisprudencial. Como veremos más
adelante, para ser chileno se requiere la residencia legal de la madre o el
padre.
1.2.1. Primera excepción al ius soli
Los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su
gobierno
Esta excepción, a favor de los hijos de extranjeros que se encuentran
en Chile en servicio de su gobierno y de los hijos de extranjeros
transeúntes, fue introducida por la Constitución de 1925 que, en este
campo, modificó la rígida aplicación del principio ius soli que contemplaba
la Carta Constitucional de 1833. La misma se fundamenta en el Derecho
Internacional, pues busca que los hijos de los extranjeros que se
encuentren en Chile al servicio de su gobierno no sean obligados a recibir
una nacionalidad extranjera. Para que concurra esta excepción es necesario
que se den las siguientes condiciones al momento del nacimiento:
a) Ambos padres deben ser extranjeros
Si bien la Constitución es clara al exigir que se trate de un hijo de
extranjeros al servicio de su gobierno (en plural, esto es, que tanto el
padre como la madre sean extranjeros), el Consejo de Defensa del Estado ha
sostenido una tesis contraria, basado en la finalidad de esta norma, al
indicar:
"Para considerar que basta que uno solo de los padres sea extranjero al
servicio de su gobierno, para que el hijo tenga en principio la
nacionalidad de éste y no la chilena, que por ius soli le correspondería,
tiene en cuenta el Consejo que el elemento determinante de la excepción no
es fundamentalmente la nacionalidad extranjera del padre o la madre, sino
la circunstancia de hallarse éstos -cualquiera de ellos- al servicio de su
gobierno; toda vez que la simple nacionalidad de los padres -de uno de
ellos, ni de ambos- influye normalmente en la nacionalidad del hijo.
En consecuencia, si es la circunstancia de estar los padres al servicio
de su gobierno lo que determina la excepción respecto de la nacionalidad
del hijo y basta que uno de ellos lo esté -pues ningún comentarista
pretende que ambos tengan que hallarse sirviendo a su gobierno- la
nacionalidad del otro cónyuge, aunque sea la chilena, carece de influencia
para alterar la excepción generada por dichos servicios".[8]
b) Al menos uno debe estar al servicio de su gobierno
Consideramos que basta que uno de los padres esté al servicio de su
gobierno para que opere la excepción constitucional.[9] La expresión "en
servicio de su gobierno", limita la excepción constitucional únicamente al
personal diplomático, consular y técnico cuya nacionalidad sea la del
Estado que lo acreditó en Chile.
Con todo, esta interpretación ha sido extendida por el Ministerio de
Relaciones Exteriores, por razones de reciprocidad y práctica
internacional, no sólo a los funcionarios diplomáticos y consulares, sino
que también a los funcionarios de organismos internacionales, como por
ejemplo la Comisión Económica para la América Latina (CEPAL), las distintas
agencias de la Organización de las Naciones Unidas, etc.[10]
1.2.2. Segunda excepción al ius soli
Los hijos de extranjeros transeúntes
Esta excepción está asociada a la idea de la transitoriedad, es decir,
a la ausencia de una voluntad de permanencia en el país, lo que conlleva a
no imponerle al recién nacido una nacionalidad meramente ocasional. Para
que concurra esta excepción, ambos padres deben ser extranjeros, pues
siendo uno de ellos chileno procede inscribir al nacido como chileno.
Para aplicar esta norma es necesario precisar qué se entiende por
"extranjero transeúnte". El Diccionario de la Real Academia Española define
"transeúnte" como "el que transita o pasa por un lugar, "que está de paso,
que no reside sino transitoriamente en un sitio".
El Decreto Ley N.° 1.094 que "Establece Normas sobre Extranjeros en
Chile",[11] diferencia en el inciso final de su artículo 23 entre
transeúnte y el residente sujeto a visa de trabajo, permitiendo a este
último solicitar su permanencia definitiva al cumplir dos años de
residencia,[12] pero no define lo que debe entenderse por "extranjero
transeúnte". La carencia de un texto legal que defina dicho concepto ha
permitido que esta materia se reglamente mediante instructivos u órdenes
administrativas, los que han tenido influencia ante los Tribunales de
Justicia. Así es como mediante una Orden de Servicio,[13] el Servicio de
Registro Civil e Identificación señaló en el año 1982 que "para los efectos
de las instrucciones que contiene la presente Orden de Servicio, y de
conformidad a las normas constitucionales vigentes, cabe distinguir entre
los extranjeros transeúntes y no transeúntes, entendiéndose por
'transeúntes' a aquellos extranjeros que no tengan un año de permanencia
continuada en el país, y como no transeúntes a aquellos extranjeros que
tengan una permanencia continuada igual o superior a un año en el país."
Este criterio administrativo fue modificado en el año 1996, en cuanto
establece correctamente que la residencia es el elemento principal para
considerar si los extranjeros son transeúntes o no, de modo tal que cabe
considerar como extranjeros transeúntes a los turistas, tripulantes y
también a aquellas personas que estuvieren en forma irregular en el país.
1.2.3. Tercera excepción al ius soli
Los hijos de extranjeros ilegales
La práctica del Servicio de Registro Civil e Identificación ha sido
considerar que la única residencia útil para los efectos de adquirir la
nacionalidad, es la residencia legal. Por ello, los hijos de extranjeros
ilegales no son chilenos por el hecho de nacer en Chile, consignándose en
su partida de nacimiento que son "hijos de extranjeros transeúntes". Esta
situación ha dado lugar a diversas reclamaciones ante la Corte Suprema,
cuya jurisprudencia predominante ha validado la práctica administrativa.
A manera de ejemplo, en el caso Se Wook Kang, la Corte Suprema debió
resolver sobre la nacionalidad de una criatura nacida en Chile, de padres
coreanos, con permanencia continuada en el país por dos años. Se trataba de
un matrimonio que había ingresado al país con visa de turista y cuya
permanencia fue prolongada en Chile por razones estrictamente humanitarias,
a consecuencia del estado de embarazo del cónyuge del solicitante. La Corte
Supremo precisó:
"4° Que la antes señalada circunstancia, como lo es el haber
permanecido en el país por más de un año, no altera el carácter de
"extranjeros transeúntes" asignado al recurrente de autos y su cónyuge, por
cuanto para que su residencia esté acompañada del ánimo real o presuntivo
de permanecer en el territorio nacional requiere, necesariamente, de su
permanencia legal en él, lo que claramente en la especie no ha ocurrido y,
así, la aludida permanencia, contrariando las normas sobre extranjería, no
puede ser útil para hacer que esta le asegure derechos que la autoridad
administrativa no les ha concedido;".[14]
Esta línea jurisprudencial reconoce en el hecho divergencias, cuando el
alto tribunal se ha encontrado ante residencias ilegales de larga data, con
dudas acerca de la nacionalidad del padre o actuaciones de organismos
públicos que han tendido a configurar una presunción de nacionalidad, lo
que hace difícil negársela a quienes que se han incorporado cultural y
socialmente al país. En estos casos, la Corte Suprema, evaluando los hechos
en conciencia, ha favorecido el fuerte arraigo al país, reconociendo la
calidad de chileno por nacimiento, incluso en el caso de una residencia
ilegal.
En el caso Montevilla Condori, la Corte Suprema reconoció la
nacionalidad chilena a dos menores de madre boliviana, con residencia
ilegal en el país, cuya tuición por orden judicial se había entregado a una
mujer chilena, por desconocerse el paradero de la madre e ignorarse el
nombre y la nacionalidad del padre. Al respecto, el alto tribunal indicó:
"2° Que es dable aceptar en este caso que los menores David Andrés y
Oscar Alejandro Montevilla Condori, son chilenos, nacieron en Chile, están
inscritos en el Registro Civil indicado, y han permanecido toda su vida en
el país, o sea, desde sus respectivos nacimientos hasta ahora, y si bien su
madre es de nacionalidad boliviana (se ignora la de su padre, que puede ser
chileno), no puede decirse que son hijos de "extranjeros transeúntes", esto
es, que están de paso, que residan transitoriamente en el país (artículo 10
N.°1 de la Constitución Política de la República), ya que teniendo los
menores una diferencia de edad de cuatro años, el primero tiene catorce
años, y el segundo once años, la madre obviamente no estaba de tránsito en
el país si bien su permanencia era irregular".[15]
Igualmente en el caso Tangara Tangara, que se refería a una menor que
nació en Chile estando su madre ilegalmente en el país y que había obtenido
cédula de identidad nacional por error administrativo, la Corte Suprema
sentenció:
"5º. Que si bien la visa de residente le fue concedida a doña Cristina
Tangara Calle después que nació su hija Rosa Elena Tangara Tangara -ahora
recurrente- se deduce claramente su ánimo de permanecer y establecerse en
Chile desde esa época, razón por la que no puede considerársele una
extranjera transeúnte.
6º. Que de acuerdo a lo antes razonado, Rosa Elena Tangara Tangara no
es hija de extranjero transeúnte, sino de extranjero residente en Chile,
razón por la que debe reconocérsele su nacionalidad chilena, máxime si a
ella se le otorgó, por la entidad competente, una cédula de identidad para
chilenos".[16]
Considerando que la madre de la criatura obtuvo con posterioridad la
residencia legal y continuó en el país, la Corte Suprema otorgó en la
práctica un efecto retroactivo a dicha autorización de residencia,
permitiendo que un hijo de un ilegal se reputara chilena desde el momento
mismo del nacimiento.
1.3. El derecho de opción
Si bien una criatura nacida en el país no obtiene la nacionalidad
chilena en los tres casos de excepción antes analizados, podría acceder a
ella a través de una "Declaración de Opción a la Nacionalidad chilena".
Al respecto, el artículo 10 del Decreto Supremo N.° 5.142 indica que
este derecho a optar por la nacionalidad chilena podrá hacerse mediante una
declaración en el plazo fatal de un año, contado desde la fecha en que el
interesado cumpla veintiún años de edad, ante el Intendente o Gobernador
respectivo o al Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del
Interior en Chile, o ante el Cónsul o Agente Diplomático chileno en el
extranjero, dependiendo ello del lugar de residencia del solicitante. Una
vez que se ha determinado por la autoridad que el solicitante cumple con
los requisitos, el Subsecretario del Interior dicta una resolución exenta
que declara que es chileno, se le requiere el pago de los derechos
correspondientes y finalmente se le comunica, ya sea a través del Consulado
o Gobernación, dependiendo si se encuentra en el extranjero o en Chile, que
debe documentarse como chileno.
Este derecho le permite adquirir la nacionalidad chilena y no lo obliga
a decidirse u optar entre la nacionalidad que pueda detentar y la que desea
adquirir, lo que abre una posibilidad a que se produzca en los hechos una
doble nacionalidad, fundada en la colisión positiva de legislaciones.
Un tema discutible es si el ejercicio del derecho de opción tiene un
carácter retroactivo. Dado que este chileno lo es por opción y no por el
solo hecho de nacer en Chile, consideramos que la nacionalidad se adquiere
desde el momento en que se ejerce el derecho de opción, sin que se
produzcan efectos retroactivos.
2.0. El artículo 10, N.° 2º de la Constitución
La obtención de la nacionalidad por ius sanguinis
"Artículo 10. Son chilenos: 2°. Los hijos de padre o madre chilenos,
nacidos en territorio extranjero. Con todo, se requerirá que alguno de sus
ascendientes en línea recta de primer o segundo grado, haya adquirido la
nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los números 1°, 3° ó
4°;"
Esta nueva causal, incorporada en la Carta Fundamental con la reforma
constitucional de 2005, viene a constituir la modificación más profunda a
nuestro sistema de nacionalidad desde los albores de la República, pues
tiende a equiparar el ius sanguinis al tradicional modo de adquisición de
la nacionalidad existente, esto es, del ius soli. Cabe recordar que el ius
sanguinis estaba considerado tanto en las Constituciones anteriores, como
en el texto original de la Constitución de 1980, como una fuente accesoria
de adquisición de la nacionalidad.
Este modo de adquirir la nacionalidad chilena viene a sustituir los
antiguos numerales segundo y tercero del artículo 10, que estaban
destinados originalmente a brindar la nacionalidad chilena a los hijos de
padre o madre chilenos nacidos en territorio extranjero, hallándose
cualquiera de éstos en actual servicio de la República, quienes se
consideraban para todos los efectos como nacidos en el territorio
chileno;[17] como a quienes fueren hijos de padre o madre chilenos nacidos
en el extranjero si se avecindaban en el país por más de un año.[18] En las
Constituciones de 1833 y 1925 se consagraba igualmente esta causal, pero no
se especificaba la duración mínima de dicho avecindamiento.
Esta modificación se originó en la intención de eliminar el requisito
del plazo de avecindamiento de un año para acceder a la nacionalidad
chilena. El Ministerio del Interior había tenido respecto de quienes
deseaban acceder a la nacionalidad chilena una postura extremadamente
flexible y computaba los lapsos de avecindamiento aunque no eran continuos,
siempre y cuando no fueran inferiores a 60 días, lo que se acreditaba
mediante las constancias de entrada y salida del país.[19] Esta
interpretación laxa en la forma de cumplir el requisito de residencia, si
bien evitaba en algunos casos la situación de apátridas, se apartaba del
espíritu del constituyente, que exigió la residencia de un año para
fortalecer la vinculación de estas personas con el país. De esta manera, la
reforma constitucional vino a legitimar una práctica administrativa
contraria al anterior texto y al espíritu constitucional.
En relación con este numeral, la Comisión de Derechos Humanos,
Nacionalidad y Ciudadanía del Senado señaló la necesidad de transitar del
ius soli al ius sanguinis como fundamento del sistema de nacionalidad
imperante en nuestro país, postulando una flexibilización del criterio
existente, al establecer un límite de generaciones para obtener la
nacionalidad.[20] Por su parte, el Ejecutivo manifestó su opinión en favor
de modificar esta norma, e informó que la aplicación de la exigencia de
avecindamiento había significado, en la práctica, que muchos hijos de
chilenos nacidos en el extranjero tuvieran la condición de apátridas,
puesto que sin avecindarse no podían ser chilenos ni tampoco se les
reconocía la calidad de nacionales del país donde habían nacido.[21]
Durante el análisis parlamentario, el profesor Francisco Cumplido,
señaló que ello significaba aplicar el principio del ius sanguinis sin
limitaciones, y agregó que este principio en el derecho comparado no era
absoluto y que para los nacidos en territorio extranjero se limitaba en
general a la primera, segunda o tercera generación.[22] Otra opinión que se
consideró para dejar un límite al ius sanguinis fue la del profesor
Alejandro Silva B., quien no estimó conveniente consagrar como chilenos a
los hijos de padre o madre chilenos nacidos en el extranjero sin más
límite, ya que este requisito debía simbolizar el ánimo de convertirse en
compatriota nuestro.[23]
Para establecer el alcance del nuevo numeral tercero del artículo 10 de
la Constitución es necesario, en primer lugar, determinar si el sentido del
término "hijos" comprende o no a los adoptados. Sobre el particular, la Ley
19.620 sobre Adopción de Menores establece en su artículo 1.º, inciso
segundo: "La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto
del o los adoptantes...", precisando el artículo 33, parte final, del
Código Civil: "La ley considera iguales a todos los hijos". Concluimos, por
lo tanto, que al no existir diferencias entre un hijo biológico y uno
adoptado, ambos son chilenos si reúnen los requisitos exigidos por la
Constitución.
Este hijo, para solicitar la nacionalidad chilena, debe haber nacido en
territorio extranjero, pues en caso de hacerlo en el territorio nacional es
chileno por ius soli. Respecto al significado de la expresión "territorio
extranjero", debemos estar a lo que indicamos al analizar el numeral 1º del
artículo 10.
El constituyente exige, además, que uno de ambos padres sea chileno, no
especificando la Carta Fundamental si dicho vínculo jurídico debe constar
al momento del nacimiento, en cualquier tiempo antes de solicitarse la
nacionalidad o al momento de requerirla. Considerando el interés del
constituyente de facilitar el acceso a la nacionalidad chilena, somos
partidarios de aplicar una interpretación extensiva, bastando que uno de
ambos padres haya sido chileno en cualquier momento, sin perjuicio que
luego renunciare o perdiere esta nacionalidad.
La Constitución demanda, además, que para adquirir la nacionalidad
chilena "se requerirá que alguno de sus ascendientes en línea recta de
primer o segundo grado, haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud de
lo establecido en los números 1°, 3° ó 4°;". De esta manera, se exige que
los padres o abuelos, paternos o maternos, hayan sido chilenos "en virtud
de lo establecido en los números 1°, 3° ó 4°;", esto es, por nacer en
territorio de Chile, por obtener la carta de nacionalización conforme a la
ley o por obtener especial gracia de nacionalización por ley, bastando que
uno de ellos cumpla con esta exigencia para consumar el requisito
exigido.[24]
Al demandar que uno de ellos "haya adquirido la nacionalidad", se está
refiriendo a un mero hecho o circunstancia, pero no que al momento de
solicitarse ésta, quien "transmite" el requisito constitucional detente la
nacionalidad efectivamente.
La norma constitucional contiene implícita una fórmula limitativa o de
preclusión del derecho de acceder a la nacionalidad chilena. Ello, por
cuanto la nacionalidad adquirida por ius sanguinis no es por sí misma
transmisible de generación en generación, dado que demanda siempre hasta un
máximo de dos grados de consanguinidad (abuelo-nieto), que quien la
transmita haya nacido en territorio chileno, la haya obtenido por carta de
nacionalización o por ley. Por ello, en el caso de los chilenos nacidos en
el extranjero, sus hijos podrán ser chilenos, pero no así sus nietos, por
no reunir el segundo requisito constitucional, lo que abrirá, con cierta
certeza, una demanda política de cambio a futuro.
La norma en comento presenta un cambio sustancial en la forma
tradicional de adquirir la nacionalidad chilena, pudiendo derivar por su
amplitud en la obtención de una nacionalidad por oportunismo, sin la
concurrencia de un vínculo especial con el país. Ello, pues en los casos
indicados, la nacionalidad se "hereda" de los padres y abuelos sin que la
persona deba hacer opción de ella en un determinado plazo. Como señaló el
Senador Viera-Gallo, opera esta causal de pleno derecho.[25] Dado que esta
circunstancia puede implicar una trasgresión a los principios del orden
jurídico internacional relativos a la adquisición de la nacionalidad, los
que impiden a los Estados imponer su nacionalidad a los extranjeros o a
cualquier persona contra su voluntad, cuando no existe un vínculo real
entre la persona y el Estado en cuestión, consideramos más conveniente
entender que los potenciales chilenos, esto es, quienes reúnen los
requisitos para serlo en este caso, deben cumplir con un requisito
habilitante, que es inscribirse y solicitar su nacionalidad. La inscripción
de nacimiento de los hijos de chilenos nacidos en el exterior puede
realizarse ante el Consulado Chileno respectivo si se encuentra en el
extranjero, o ante el Servicio de Registro Civil e Identificación si se
encuentran en Chile.
Cabe hacer presente que se omitió en la nueva redacción del artículo 10
N.º 2 la expresión "se considerarán para todos los efectos como nacidos en
el territorio chileno", que hacía alusión a los hijos de padre o madre
chilenos nacidos en territorio extranjero, cuando cualquiera de ellos se
encontraba en actual servicio de la República, lo cual elimina la
presunción de derecho que les facultaba cumplir el requisito establecido en
el antiguo artículo 25, inciso 1°, de la Constitución, que exigía para ser
Presidente de la República haber nacido en el territorio de Chile. Ello
habría acarreado, en el actual texto, consecuencias tales como la no
idoneidad de los chilenos por ius sanguinis para ser Presidente de la
República, por incumplimiento del artículo 25, inciso 1º, ya citado. Sin
embargo, la Ley N.° 20.050 reformó esta última disposición, compensando
esta carencia en el sentido de que ya no exige haber nacido en el
territorio de la República, sino que ser chileno según el artículo 10 N.º
1º y 2º, ampliando de esta forma las personas elegibles para ser
Presidente.[26]
Esta norma constitucional, permite, además, que una persona que por
colisión positiva de legislaciones detente más de una nacionalidad, puede
optar al cargo de Presidente de la República.[27]
3.0. El artículo 10, N.° 3º. de la Constitución
3.1. Chilenos por nacionalización
"Artículo 10. Son chilenos: 3°. Los extranjeros que obtuvieren carta de
nacionalización en conformidad a la ley, y".
La Constitución de 1833 consagraba la nacionalización o naturalización
en forma muy estricta, exigiendo a los extranjeros profesar alguna ciencia,
arte o industria o poseer alguna propiedad raíz o capital en giro, como una
residencia que iba entre los tres a diez años en el territorio de la
República, según su situación conyugal (artículo 6, N.° 3). Considerando el
interés de atraer mayor cantidad de extranjeros al país, la Constitución
fue reformada el año 1874, reduciéndose los requisitos para que éstos
pudieran nacionalizarse a una residencia de un año y una declaración
expresa al respecto. En la Carta Fundamental de 1925 se establecía esta
forma de adquirir la nacionalidad chilena, con el requisito de renunciar
expresamente a la nacionalidad anterior.
La Constitución de 1980 estableció en su texto inicial: "Son chilenos:
4°. Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en conformidad
a la ley, renunciando expresamente a su nacionalidad anterior. No se
exigirá esta renuncia a los nacidos en país extranjero que, en virtud de un
tratado internacional, conceda este mismo beneficio a los chilenos".
Esta norma permitía que el legislador determinara la forma en que los
extranjeros debían nacionalizarse, pero exigía siempre la renuncia expresa,
salvo la concurrencia de un tratado internacional que estableciera
reciprocidad en la materia.
La nueva disposición constitucional posterior al año 2005, mantiene la
referencia de que será la ley la que establecerá la forma en que los
extranjeros deberán obtener la carta de nacionalización, pero elimina la
exigencia perentoria de que debe renunciarse a la nacionalidad anterior. De
esta manera, la posibilidad de detentar una doble nacionalidad hoy queda
sujeta a la voluntad del legislador. Será éste quien, en términos amplios,
podrá exigir o no la renuncia a la nacionalidad anterior como al igual
consentir, respecto de uno o más países, una doble nacionalidad. Esto
permite, a manera de ejemplo, considerar la posibilidad de doble
nacionalidad formal reconocida legalmente, como es el caso del Tratado de
Doble Nacionalidad celebrado con España, o por mera tolerancia, cuando se
produce una colisión positiva de normas jurídicas. Cabe considerar al
respecto, que la intención de la Comisión de Derechos Humanos, Nacionalidad
y Ciudadanía del Senado fue establecer como regla general la posibilidad de
adquirir la nacionalidad chilena por un extranjero, conservando su
nacionalidad anterior.[28] Lo que se les mantiene a estos nacionalizados,
eso sí, es la restricción de optar a cargos públicos hasta cinco años
después de estar en posesión de sus cartas de nacionalización, contemplado
antes como inciso segundo del artículo 10, N.° 4 de la Constitución y ahora
en un inciso segundo nuevo del artículo 14.
No obstante lo anterior, el artículo 2, inciso segundo, del Decreto
Supremo Nº 5.142 de 1960 que contiene Disposiciones Sobre Nacionalización
de Extranjeros, actualmente exige la renuncia previa a la nacionalidad
anterior para acceder a la nacionalidad chilena.
El Ministerio del Interior, mediante la Circular N.º 100 de la
Subsecretararía del Interior, antes citada, ha concluido que esta
disposición habría quedado tácitamente derogada por la reforma
constitucional, lo que no es una consecuencia directa de la misma, que
delega en el legislador adoptar esta decisión. Convendría,
consecuentemente, una revisión expresa de esta normativa por las
autoridades competentes.
3.2. Tratados internacionales de doble nacionalidad y el Convenio de
Doble Nacionalidad entre Chile y España
Previo a la reforma de 2005, la Constitución exigía a aquél que tenía
intenciones de nacionalizarse por carta la renuncia expresa de la
nacionalidad anterior. Sin embargo, contemplaba la posibilidad de obtener
la carta de nacionalización chilena sin mediar la renuncia de la
nacionalidad anterior, si ello se encontraba previsto en un tratado
internacional (artículo 10, N.° 4 antiguo de la Constitución). Esta
disposición tenía su origen en una reforma a la Constitución de 1925
realizada en el año 1957,[29] en la cual se agregó la frase: "No se exigirá
la renuncia de la nacionalidad española respecto de los nacidos en España,
con más de 10 años de residencia en Chile, siempre que en ese país se
conceda este mismo beneficio a los chilenos".
La Constitución de 1980 amplió la posibilidad de celebrar estos
tratados con otros países y eliminó el plazo de residencia mínima,
estableciendo sólo como requisito que "se conceda este mismo beneficio a
los chilenos". Para la concurrencia de esta causal era necesaria la
existencia de un tratado internacional ratificado por Chile y vigente, el
cual debía necesariamente tener como base la reciprocidad. Esto implicaba
que la otra parte contratante debía permitir a los chilenos adquirir su
nacionalidad, sin tener que renunciar a la chilena.
Chile y España celebraron en el año 1958 el Convenio de Doble
Nacionalidad que dispone en su artículo 1° que "los chilenos nacidos en
Chile y recíprocamente los españoles nacidos en España podrán adquirir la
nacionalidad española o chilena, respectivamente, en las condiciones y en
la forma prevista por la legislación en vigor en cada una de las Altas
Partes y Contratantes, sin perder por ello su anterior nacionalidad. Para
los efectos del párrafo anterior se entiende por nacidos en Chile a los
originarios del territorio nacional chileno, y por nacidos en España a los
originarios del territorio peninsular, Islas Baleares y Canarias".
De esta manera, el Convenio de Doble Nacionalidad entre Chile y España
no permite a todos los chilenos y españoles optar a la doble nacionalidad,
sino que únicamente a quienes tienen la nacionalidad de origen, habiendo
nacido en Chile, en el caso de los chilenos, y en el territorio peninsular
de España, las Baleares y Canarias, respecto de los segundos, por lo que no
pueden acogerse a este tratado quienes en Chile adquieren la nacionalidad
por las causales indicadas en el art. 10, N.° 2, 3 y 4 de la Constitución.
Igualmente, no quedan comprendidos los españoles que hayan nacido fuera del
territorio indicado en el tratado.
El Tribunal Supremo español ha indicado que dicha nacionalidad no se
adquiere en forma automática, sino que "en la forma prevista por la
legislación que esté en vigor en cada uno de los países", es decir, luego
que se hayan practicado las inscripciones de los chilenos en España y de
los españoles en Chile.[30]
El español que desee adquirir la nacionalidad chilena debe contar con
residencia legal en Chile y acogerse a la legislación vigente en lo
referente al proceso de obtención de la carta de naturalización, con la
excepción que no se exigirá la renuncia de su nacionalidad anterior.[31] En
otras palabras, el Tratado de Doble Nacionalidad entre Chile y España sólo
permite conservar la respectiva nacionalidad de origen, pero obliga
igualmente a realizar los trámites para obtener la carta de nacionalización
de acuerdo a la legislación vigente en cada país.[32]
3.3. Nacionalización de los apátridas
La Constitución demanda en el artículo 10 N.º 3º que quien obtuviere la
carta de nacionalización en conformidad a la ley deba ser un "extranjero",
sin precisar si ello implica la posesión de una nacionalidad extranjera o
si quien la impetre pueda ser un apátrida.
Cabe recordar que en el texto original de la Constitución de 1980, al
igual que en la de 1925, se exigía que la persona que quería optar a la
nacionalidad chilena renunciara a su nacionalidad anterior, por lo que se
cuestionaba que un apátrida pudiera naturalizarse chileno, dado que carecía
de una nacionalidad a la cual renunciar.
Una opinión negativa vertió al respecto el Consejo de Defensa Fiscal en
el caso Eisenberg. El señor Segismund Eisenberg había nacido en Alemania,
hijo de padres rusos, siendo inscrito en el Registro Civil del Reino de
Prusia y anotado en el Consulado de Rusia en el año 1913. El año 1921, el
Gobierno Soviético promulgó una ley por la cual perdieron la nacionalidad
soviética quienes permanecían fuera de los límites de la Unión Soviética y
no regularizaban su situación ante las nuevas autoridades, lo que fue el
caso del señor Eisenberg. Por lo tanto, el señor Eisenberg carecía de
nacionalidad vigente al momento de solicitar la nacionalidad chilena. El
Consejo de Defensa Fiscal, en opinión dividida, sostuvo que un apátrida
estaba imposibilitado de adquirir la nacionalidad chilena, pues no podía
cumplir la exigencia constitucional de renunciar a su nacionalidad
anterior.[33]
En nuestra opinión, la expresión "extranjero" que utiliza el
constituyente implica sólo la ausencia de la nacionalidad chilena,
careciendo de relevancia que quien desee nacionalizarse, tenga o no una.
4.0. El artículo 10, N.° 4º. de la Constitución
La especial gracia de nacionalización por ley
"Artículo 10. Son chilenos: 4°. Los que obtuvieren especial gracia de
nacionalización por ley".
La nacionalización por gracia, llamada también nacionalización por
privilegio o gran nacionalización, consiste en la concesión discrecional
por ley de la nacionalidad chilena. Esta nacionalidad tiene su origen en el
"poderío real absoluto", que permitía al Rey tanto conceder naturaleza a un
extranjero como quitársela al súbdito.
Para acceder a esta nacionalidad en Chile, es necesario que sea
concedida por ley común, la cual puede tener su origen en cualquiera de las
Cámaras y ser iniciada tanto por los Diputados, los Senadores como por el
Presidente de la República.
Es importante señalar que no es una obligación del beneficiario recibir
tal honor y el extranjero no manifiesta voluntad alguna de modo expreso
para adquirir la nacionalidad chilena. La nacionalización por gracia no
requiere de tramitación o solicitud alguna del interesado y éste, una vez
concedida, puede optar de inmediato a cargos de elección popular. Sin
embargo, al igual que la fuente anterior, no se presume nacido en Chile,
por lo que no podrá ser elegido Presidente de la República.
En cuanto a la naturaleza de los servicios que fundamentan una
nacionalización por gracia, éstos no se encuentran precisados por la norma
constitucional, correspondiéndole al legislador su calificación. La
disposición tampoco indica si estos deben ser prestados al país o a la
humanidad, aunque doctrinariamente la mayoría de los tratadistas se
inclinan por la primera alternativa. En la mente del legislador ha estado
presente el honor, los altos servicios prestados al país en el campo del
derecho, de las ciencias, las artes, la literatura, la cultura, la
actividad empresarial y otras de la misma naturaleza.[34]
Esta institución es sumamente especial, toda vez que se otorga por el
legislador sin exigir a quien la obtiene ningún requisito, ni siquiera que
el beneficiado haya estado o se encuentre en Chile, aunque lo lógico sería
que así fuera. En consecuencia, se trata de otra excepción al principio de
la nacionalidad reconocido por el Derecho Internacional, según el cual
"toda persona debe tener una sola nacionalidad" pues evidentemente origina
casos de doble nacionalidad.
A lo largo de nuestra historia han sido muy reducidos los casos de
concesión de nacionalidad por gracia, habiendo ejercido el Congreso
Nacional esta facultad en el pasado con bastante prudencia y para casos
puntuales de toda justicia, sobre todo bajo la vigencia de la Constitución
de 1833. Entre estos puede citarse a Andrés Bello, José Joaquín de Mora
(redactor de la Constitución de 1828), Ignacio Domeyko y Lorenzo Sazie. Sin
embargo, en el año 1866 y con motivo a la guerra entre Chile y España, se
otorgó mediante una sola ley la nacionalidad a 22 personas de nacionalidad
Española, para evitar así su expulsión.
Durante la vigencia de la Constitución de 1980, y especialmente después
del año 1990, se han otorgado una cantidad considerablemente alta de
nacionalidades por gracia, motivado ello, quizás, por la limitada
posibilidad parlamentaria de iniciar proyectos de ley en otras materias.
Así, mientras que durante la vigencia de la Constitución de 1925 se
dictaron seis leyes que concedieron la nacionalidad por gracia beneficiando
a igual número de extranjeros (y que en un caso incluyó a los hijos de un
beneficiario), bajo la vigencia de la Constitución de 1980 se han dictado
más de 25 leyes sólo en el período comprendido entre el año 1981 al 2000.


IV. CAUSALES DE PÉRDIDA DE LA NACIONALIDAD CHILENA


Las causales de pérdida de la nacionalidad se encuentran taxativamente
establecidas en el artículo 11 de la Constitución, siendo éstas las que a
continuación se desarrollan.
1.0. El artículo 11, N.° 1º. de la Constitución
"Artículo 11. La nacionalidad chilena se pierde:
1°. Por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena
competente. Esta renuncia sólo producirá efectos si la persona,
previamente, se ha nacionalizado en país extranjero;".
La Constitución de 1925 estableció que el mero hecho de nacionalizarse
en país extranjero conllevaba la pérdida de la nacionalidad chilena. A
partir de la reforma constitucional de 1957, se establecieron dos
excepciones a la referida norma de pérdida de nacionalidad por
nacionalización en país extranjero. La primera se refería a los chilenos
"que hubieran obtenido la nacionalidad en España sin renunciar a su
nacionalidad chilena". La segunda señaló que la pérdida de nacionalidad no
regiría "en los casos en que, en virtud de disposiciones legales o
constitucionales de otros países, los chilenos residentes en ellos deban
adoptar la nacionalidad del país en que residan como condición de su
permanencia". La Constitución de 1980, por su parte, amplió las causales
por las cuales un chileno podía nacionalizarse en país extranjero sin que
por ello perdiera la nacionalidad chilena, pues incorporó, además, como
excepción la adquisición de una nacionalidad extranjera cuando ella era
exigida como condición de permanencia en dicho país o como exigencia para
la igualdad jurídica en el ejercicio de sus derechos civiles con los
nacionales del respectivo país.[35]
La Corte Suprema[36] y el Consejo de Defensa del Estado[37] protegieron
el vínculo de la nacionalidad, considerando que no bastaba adquirir una
nacionalidad extranjera para que ello implicara la renuncia de la
nacionalidad chilena, sino que debía existir una manifestación de voluntad
expresa en que se indicara la voluntad de renuncia. De esta manera, la
pérdida de la nacionalidad chilena, como consecuencia de que un chileno
abrazara voluntariamente y libre de toda presión una nacionalidad
extranjera, requería conjuntamente que expresara formalmente su renuncia a
la chilena, por lo que la adquisición de una segunda nacionalidad por
colisión positiva de legislaciones, por matrimonio,[38] por nacionalización
de los padres, adopción u otra forma similar no conllevaba la pérdida
automática de ésta. Así, quien adquiría una nacionalidad extranjera en
estos casos sin expresar que renunciaba a la nacionalidad chilena, no
perdía ésta y no podía presumirse voluntad en tal sentido.
Por ello, la nacionalización en país extranjero de uno o ambos padres
no implicaba la pérdida de la nacionalidad chilena de los hijos menores de
edad, no obstante la adquisición de la nacionalidad del padre nacionalizado
en virtud de dicha legislación extranjera.[39]
La Corte Suprema ha reiterado en diversas sentencias que la renuncia
debe constar en forma clara y expresa, siendo ella una "formalidad
esencial" para poder privar a un chileno de su nacionalidad.[40]
Si bien el texto original de la Constitución de 1980 ya brindaba mayor
flexibilidad para conservar la nacionalidad chilena que la Carta de 1925,
la misma estaba siendo sobrepasada mediante instructivos y circulares del
Ministerio del Interior y de Relaciones Exteriores, los que interpretaban
las circunstancias de excepción en forma tal, que en la práctica
desdibujaban el precepto constitucional.[41]
Al analizarse esta materia durante la reforma constitucional de 2005,
la Comisión de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía del Senado
estimó que debía aceptarse la doble nacionalidad como regla general, toda
vez que la adquisición de una nueva nacionalidad no podía interpretarse
como repudio a la de origen.[42] Al efecto, se concordó que esta causal
debía reemplazarse por una nueva que precisara que la nacionalidad se
perdería por renuncia voluntaria manifestada ante la autoridad competente,
en cuanto se efectuara con posterioridad a la nacionalización del
renunciante en país extranjero. Esta última exigencia se formuló como
garantía frente a la creación eventual de apátridas. De esta manera, la
reforma propuesta viene a reconocer una práctica jurisprudencial y
administrativa sobre la materia.[43]
Resulta interesante destacar que la evolución de la norma comenzó en la
Constitución de 1925, considerando como causal suficiente de pérdida de
nacionalidad la nacionalización en país extranjero. Luego, por influjo
jurisprudencial, se incorporó la exigencia de una renuncia formal a la
nacionalidad chilena como requisito copulativo con la nacionalización en
un país foráneo. Así se cristalizó en el texto original de la Constitución
de 1980. Sin embargo, ello fue alterado substancialmente por la reforma
implementada por la ley 20.050, que hizo gravitar en la renuncia formal de
la nacionalidad chilena la pérdida de la misma, y contemplar ahora como
requisito de efectividad de la anterior la nacionalización en el país
extranjero.
La evolución anterior, esto es, el traslado de la causal desde la
nacionalización en país extranjero a la renuncia formal de la nacionalidad
chilena, se puede interpretar como el reconocimiento que realiza la
Constitución a una realidad en nuestra sociedad actual, que es la presencia
de una cantidad importante de chilenos que cuentan con otra nacionalidad,
sea por ius soli o por ius sanguinis, y que no por ello deben ser privados
de su estatus de chilenos.
A la luz de lo anterior, en los hechos la nacionalización en país
extranjero sólo opera como causal de pérdida de la nacionalidad chilena si
ella es fruto de un acto voluntario, escrito, que debe manifestarse con
certeza y formalidad ante la autoridad chilena competente, sin que pueda
presumirse o deducirse ello de las comunicaciones enviadas por las
autoridades extranjeras.
El Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior
ha entendido que por "autoridad chilena competente" debe entenderse el
Cónsul chileno si el interesado se encuentra en el extranjero, o el
Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior o en la
Oficina de Extranjería de la Gobernación Provincial correspondiente, si la
persona se encuentra en Chile.[44]
De esta manera, debe exigirse la concurrencia personal de quien
renuncia a la nacionalidad chilena, para evitar que la renuncia derive de
un condicionamiento a la obtención de otra nacionalidad o beneficios,
debiendo el renunciante además acompañar una carta de nacionalización de
otro Estado como documentación suficiente que efectivamente está en
posesión de la misma.
Igualmente, la Dirección Consular del Ministerio de Relaciones
Exteriores ha estimado que sólo puede renunciar a la nacionalidad chilena
quien tiene capacidad jurídica para hacerlo, y por tratarse éste un acto de
importancia vital en la vida de un individuo, no procede la representación.
Consiguientemente, no puede renunciarse por mandato como tampoco puede
realizarlo el padre o madre por sus hijos. [45]
2.0. El artículo 11, N.º 2º. de la Constitución
"Artículo 11. La nacionalidad chilena se pierde: 2°. Por decreto
supremo, en caso de prestación de servicios durante una guerra exterior a
enemigos de Chile o de sus aliados;".
La actual causal permaneció sin alteraciones en la reforma
constitucional de 2005. La misma tiene su origen en la Constitución de 1925
y para que proceda es necesario que el chileno preste servicios a los
enemigos de Chile o sus aliados durante una guerra exterior.
La naturaleza de los servicios prestados puede ser variada, no
refiriéndose exclusivamente a los militares. Así, pueden ser de índole
tanto administrativo, comercial, científico, de propaganda, etc., tanto a
los enemigos directos de Chile como a sus aliados. En todo caso, estos
servicios deben ser prestados en forma voluntaria, por lo que toda
actividad militar o civil realizada en forma forzada no implica incurrir en
la causal de pérdida.
Dado que la Constitución exige que sea "durante una guerra exterior",
debemos entender que ella se presenta desde que se ha declarado por el
Presidente de la República, previa autorización por el Congreso Nacional
(artículo 32, N.° 19° de la Constitución) hasta que por decreto supremo se
expresa que ha concluido. Concurriendo estos supuestos, el Presidente de la
República puede dictar un decreto supremo fundado y que cuente con la firma
de todos sus Ministros, privando a la persona de su nacionalidad.
3.0. El artículo 11, N.º 3º. de la Constitución
"Artículo 11. La nacionalidad chilena se pierde: 3°. Por cancelación de
la carta de nacionalización, y".
El Decreto Supremo que otorga una carta de nacionalidad es
esencialmente irrevocable, en razón a los derechos subjetivos que se
incorporan a la personalidad del nacionalizado y por hallarse reglada su
caducidad en la ley. En otras palabras, la autoridad no puede derogarlo
discrecionalmente por meras razones de mérito, oportunidad o conveniencia.
Sin embargo, ello no impide que la autoridad pueda invalidar el acto, si
se atiene a las causales de caducidad consignadas en la ley y se acredita
que se ha dictado con infracción a los requisitos legales válidos.[46] La
Contraloría General de la República ha exigido, para tomar razón del mismo,
que el decreto acompañe los antecedentes que acrediten las causales
invocadas.[47]
En la causa Jesús Chavarría García, la Corte Suprema ha reiterado que
el Decreto Supremo que cancela la carta de nacionalización debe ser fundado
y contemplar cuales son los motivos que justifican dicha cancelación. Un
Decreto Supremo que ha sido dictado fundamentado en hechos que la ley no ha
previsto como habilitantes para adoptarlos, carece de motivos y, por lo
tanto, carece de toda justificación en el Derecho, debiendo ser dejado sin
efecto.
Encontrándose establecidos por la ley los hechos que habilitan a la
autoridad administrativa para adoptar una determinada decisión, no es
posible jurídicamente pretender por la vía de la interpretación extender
sus razones a otras distintas.[48]
4.0. El artículo 11, N.° 4º. de la Constitución
"Artículo 11. La nacionalidad chilena se pierde: 4°. Por ley que
revoque la nacionalización concedida por gracia."
La revocación de la nacionalización por gracia se efectúa en la misma
forma como se otorga: por ley de quórum ordinario.
Este principio jurídico ha llevado a sostener que quienes obtienen la
especial gracia de nacionalidad por ley, no podrían ser privados de ella si
no es mediante una ley que la revoque.[49]
No compartimos esta opinión, ya que el nacionalizado por gracia no
puede estar en mejor situación que los demás nacionales, por aplicación del
principio de igualdad ante la ley del artículo 19, N.° 2 de la
Constitución.
Conllevaría un absurdo que un nacionalizado por gracia que prestara
servicios durante una guerra exterior a enemigos de Chile o de sus aliados
no pudiera serle privada la nacionalidad en virtud del artículo 11, N.º 2
de la Constitución.


V. RECUPERACIÓN DE LA NACIONALIDAD


La Constitución establece en el inciso final del artículo 11, que
quienes hayan perdido su nacionalidad por cualquiera de las causas
establecidas en dicho artículo, sólo podrán ser rehabilitados por ley. De
esta manera, no importando la forma de adquisición de la nacionalidad ni
tampoco la causal de pérdida de la misma, su recuperación sólo es posible
mediante una ley de quórum común.
Esta apreciación, sin embargo, no es absoluta y debe necesariamente
interpretarse a la luz de las demás disposiciones constitucionales. Así,
quien es privado de su nacionalidad chilena por un acto o resolución de
autoridad administrativa puede recuperarla mediante el recurso de
reclamación que contempla el artículo 12 de la Constitución.
Por otra parte, el Departamento de Extranjería y Migración del
Ministerio del Interior ha estimado que los chilenos que hubieren perdido
la nacionalidad chilena, por haberse nacionalizado en país extranjero, bajo
la vigencia de la antigua norma constitucional y que registraren la
anotación de pérdida de la nacionalidad chilena en su inscripción de
nacimiento, pueden solicitar la eliminación de dicha anotación, si se
encuentran en el extranjero, ante la autoridad consular respectiva, y si se
encuentran en Chile, ante el Departamento de Extranjería y Migración del
Ministerio del Interior o en la Oficina de Extranjería de la Gobernación
Provincial correspondiente, siendo la referida solicitud remitida al
Servicio de Registro Civil e Identificación, para que proceda ello.
Por esta vía administrativa, y sin norma constitucional o legal que lo
establezca, se ha procedido de hecho a suplir la ausencia de una norma
reguladora de esta materia, sin perjuicio que dicho procedimiento, pudiendo
ser justo, es jurídicamente controvertible.


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* Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad de Chile y
Doctor Iuris Utriusque por la Universidad Julius Maximilian, Würzburg,
República Federal de Alemania. Profesor de la Universidad Autónoma de Chile
y de la Universidad de Chile.
[1] Cabe considerar que el proyecto del Presidente de la República del año
2001(Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado, Boletines N.°s 2.526-07 y 2.534-07, p. 123 y ss. ),
el Ministerio de Relaciones Exteriores (Informe, op. cit., p. 124.) y la
Comisión de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía del Senado
(Informe, op. cit., p. 119) propusieron agregar una Disposición
Transitoria para solucionar las situaciones de hecho y de Derecho
acontecidas antes de la entrada en vigencia de la reforma constitucional.
Esta Comisión señaló que ello era conveniente para "solucionar el problema
de un sinnúmero de compatriotas que, radicados en país extranjero,
involuntariamente y por diversos motivos, han debido adoptar la
nacionalidad de aquél, perdiendo consecuencialmente la nacionalidad chilena
conforme al artículo 11, número 1º." Esta duda interpretativa queda aun más
explicitada, pues sí se consagró la Disposición Transitoria Cuadragésima
Octava para el caso de la reforma referida al artículo 16, N.° 2 de la
Constitución, pero no así una destinada al tema que nos preocupa.

[2] Hacemos esta precisión, pues en la Circular N.º 100 de fecha 3 de enero
de 2006 del Subsecretario del Interior, se concluye que la aplicación in
actum de la reforma constitucional analizada, carente de una norma
transitoria, conlleva que "tampoco pueden subsistir sus efectos con
posterioridad a su supresión".
[3] Publicado en la Gaceta Ministerial de Chile, el 20 de junio de 1818.
[4] Así la Corte Suprema, en Gaceta Jurídica, 1924, 1. Semestre, N.° 44, p.
298, que consideró "chilenos" a los nacidos en los territorios de Tacna y
Arica, ocupados por Chile hasta el 3 de junio de 1929, con prescindencia de
la nacionalidad de sus padres.
[5] Así, Mario Verdugo, Emilio Pfeffer, Humberto Nogueira, Derecho
Constitucional, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1997, Tomo
I, p. 143.
[6] Consejo de Defensa Fiscal, Informe N.° 776, de fecha 13 de Diciembre de
1944.
[7] Una tesis diversa, ajena al ius soli, es la que se expresa en el caso
de Héctor García R., donde la Corte de Apelaciones de Santiago consideró
que si bien la Constitución de 1833 establecía que "son chilenos los
nacidos en el territorio de Chile", tal disposición, por su naturaleza,
debía interp