Solabarrieta con Kozak (2005).doc
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N° Legal Publishing: 32078

Tribunal: Corte Suprema
Fecha: 05/05/2005
Rol: 1325-2004
Partes: Fernando Javier Solabarrieta Chelech con Sergio Kozak
Ministros: Domingo Kokisch Mourgues; Eleodoro Ortiz Sepúlveda; Enrique
Tapia Witting; Jorge Rodríguez Ariztía; Manuel Daniel
Argandoña
Descriptores: Acción de impugnación de filiación. Reclamación de
paternidad. Derecho a identidad del hijo. Presunción de
paternidad. Principio de verdad biológica. Posesión notoria
estado de hijo. Retroactividad de la ley.

Doctrina

Al legislador también le interesa, como se expuso en el apartado 6, que la
filiación coincida con el antecedente biológico y por ello establece la
acción de impugnación de paternidad, no obstante que su objetivo, como
queda de manifiesto, es dejar sin efecto una filiación surgida al amparo
del matrimonio. Entonces, si se pretende reclamar el establecimiento de una
filiación que resulta incompatible con la que se encuentra determinada
legalmente, el artículo 208 citado exige que se interpongan conjuntamente,
en un mismo proceso, las acciones de impugnación de la filiación existente
y de reclamación de la filiación que se pretende, ya que de otro modo se
genera una doble filiación, lo que resulta insostenible.

En relación al derecho a la identidad que tiene toda persona, sin duda el
principio fundamental que inspira a la actual legislación, como se
desprende del mensaje del Ejecutivo, también expresado en la ley 19.585,
bajo el título "De las Acciones de Filiación", dude luego comprende el
derecho de todo individuo a conocer su origen biológico, lo cual se
traduce, como se dijo, en el derecho a acceder a una investigación judicial
para saber quiénes son sus padres y, consecuencialmente, a tener la
relación padre o madre e hijo que surge del nexo biológico, lo que también
implica, a diferencia de la normativa hoy derogada, hacer prevalecer la
verdad real o biológica por sobre la verdad formal.?

Que, no obstante la tesis del demandado, la que contraviene el principio de
la libre investigación de la paternidad y maternidad, no cabe duda que el
artículo 208, tantas veces citado, como acertadamente lo señala el fallo
que se revisa, se aplica tanto en el supuesto que la filiación ya
determinada fuere matrimonial como no matrimonial, puesto que la
disposición en comento no distingue y, además, toda vez que el legislador
quiso aplicar una institución o una norma a un solo tipo de filiación, lo
que es excepcional, lo dijo expresamente, de manera que no es lícito al
demandado formular esa distinción.?

El demandante nunca pudo deducir la acción de impugnación de paternidad en
filiación matrimonial, sino hasta la entrada en vigencia de la nueva ley,
tampoco podía haber reclamado la paternidad natural, tratándose de un hijo
legítimo, ya que el criterio restrictivo de la legislación antigua,
establecía que estando vivo el marido, sólo él podía impugnar la
paternidad, en cambio, el verdadero padre, ahora, es nuevo titular de la
acción de impugnación de paternidad en filiación matrimonial, siempre que
la ejerza, como dijimos, simultáneamente con la de reclamación, en
consecuencia, ningún plazo de caducidad le habría empezado a correr, puesto
que, indudablemente, no puede extinguirse una acción que no ha nacido.

Áreas del Derecho : Derecho Civil; Derecho de Familia;
?
Legislación aplicada en el fallo: Código Civil art. 195; Código Civil
art. 205; Código Civil art. 206; Código Civil art. 207; Código Civil
art. 208; Código Civil art. 209; Código Civil art. 215; Código Civil
art. 317; Código Civil art. 320; Código Civil art. 33.
?
Texto completo de la Sentencia?

Santiago, veinticinco de enero de dos mil dos.?

Vistos:??

A fojas 5 comparece don Fernando Javier Solabarrieta Chelech, periodista,
domiciliado en Colina de Peumo Nº 911, Comuna de Las Condes, quien ejerce
acciones de impugnación de filiación y de reclamación de la nueva filiación
sobre el menor Nicolás Alberto Kozak Vergara, de su mismo domicilio, en
contra de su padre legal Sergio Edgardo Kozak, empleado, con domicilio en
calle Augusto Ovalle Nº 1.360, dpto. 803 y/o en Avda. Providencia Nº 111,
piso 7º, ambas de la Comuna de Providencia.?

Funda sus acciones en el hecho de que con fecha 24 de agosto de 1996 nació
el menor Nicolás Alberto, fruto de su relación con doña Ivette Marilú
Vergara Ulloa, la que a esa fecha se encontraba casada con el demandado,
razón por la cual el menor fue inscrito como hijo legítimo de ellos,
matrimonio que a la fecha se encuentra anulado, agregando que su calidad de
padre biológico se acredita con el estudio de paternidad que acompaña a su
presentación. Previa cita de disposiciones legales, solicita se tengan por
interpuestas en forma simultánea las acciones de impugnación de filiación y
de reclamación de la nueva filiación en contra de don Sergio Kozak,
acogiéndolas y declarando que el menor Nicolás Alberto Kozak Vergara no
tiene la calidad de hijo matrimonial respecto del demandado y que se ordene
la rectificación de la inscripción de nacimiento Nº 4.624 del año 1996 de
la oficina de Vitacura del Registro Civil e Identificación correspondiente
al menor ya señalado, en orden a establecer que el padre del inscrito es
don Fernando Solabarrieta Chelach.??

A fojas 134 el demandado contesta, señalando que el demandante de autos
ejerce dos acciones: la de impugnación de paternidad del hijo matrimonial y
la de reclamación de la nueva filiación de quien sería su hijo biológico;
quien luego de reseñar aspectos de su relación con la madre del menor de
autos, de su matrimonio con aquélla y de la relación padre hijo que
mantienen con éste, centra su análisis en la ley Nº 19.585, exponiendo que
el principio de la igualdad de los niños ante la ley y el concepto de
investigación de paternidad, están establecidos en beneficio del menor y no
del progenitor, que no quiso reconocerle. Por otro lado, el principio de
igualdad ante la ley debe considerarse, toda vez que en la nueva ley se
contemplan situaciones diversas, hijos de filiación indeterminada, de
filiación no matrimonial y de filiación matrimonial, cuya paternidad se
afirma de la presunción pater is est. Agrega que en base a lo previsto por
el artículo 1º de la Constitución que establece que las personas nacen
libres e iguales en dignidad y derechos y que la familia es el núcleo
fundamental de la sociedad, es que debe existir un justo equilibrio entre
la igualdad jurídica que persigue la ley y la protección simultánea de la
familia que surge del matrimonio de los padres. Lo anterior se grafica en
las opiniones vertidas al seno de las Comisiones de Constitución,
Legislación y Justicia, tanto del Senado como de la Cámara, en las que se
discutió en su momento la presente ley cuando era proyecto, de éstas
destaca la del Senador Otero, quien señala: ¿Resulta legítimo y aceptable
que el amante ocasional o el donante de un espermio, en el caso de la
fertilización asistida, puedan impugnar la filiación del hijo recibido como
tal por una familia constituida?, agregando además que lo anterior nos
demuestra claramente que aceptar la realidad biológica como verdad de fe y
único principio para determinar quién es el padre o madre, puede conducir a
situaciones altamente perniciosas y graves en el caso de las familias
constituidas. Nadie discute que el reconocimiento de la paternidad o
maternidad de quien no goza de la calidad de hijo matrimonial debe ser
determinada por la realidad biológica. El niño que carece de padre o madre
tiene derecho a exigir ser reconocido como tal por quien lo engendró.
Distinta es la situación de aquel menor que tiene legalmente la calidad de
hijo matrimonial, no obstante que su padre o madre, biológicamente, sea
otro. Expone que el padre biológico no tiene derecho a reclamar el carácter
no matrimonial de la filiación del hijo concebido o nacido durante el
matrimonio o, en otros términos, su interés en cuanto progenitor no puede
pasar por encima de la presunción pater is est. Tampoco puede el progenitor
impugnar la paternidad del hijo de filiación matrimonial, aun cuando ello
lo haga al mismo tiempo que reclama la filiación no matrimonial antedicha.
El padre biológico no puede reclamar la filiación no matrimonial del hijo
concebido o nacido durante el matrimonio, por cuanto el artículo 205 del
Código Civil concede la acción para reclamar la filiación no matrimonial de
un hijo al padre o la madre y para el caso que éste tenga determinada una
filiación por un acto previo de reconocimiento, según los términos de los
artículos 186 y siguientes, pero no respecto de un hijo concebido o nacido
dentro del matrimonio, respecto del cual rige la presunción antedicha. Lo
reseñado se manifiesta en los artículos 212 y siguientes del Código Civil,
que no conceden al padre biológico acción para impugnar la paternidad del
hijo concebido o nacido durante el matrimonio, lo que impediría además
reclamar la filiación no matrimonial, según lo establece el artículo 208
del mismo cuerpo legal, razón por la cual no se aplica a éste la exención
de plazo al demandante para entablar conjuntamente las acciones de autos,
reseñada en el mismo artículo, toda vez que el actor no es titular de éstas
y por tanto no hay plazo alguno. De la misma forma la madre también está
impedida de impugnar la paternidad del hijo concebido o nacido dentro de
matrimonio. Señala además que el actor no puede ejercer simultáneamente una
acción de reclamación con una de impugnación ya extinguida por caducidad,
dado que esta acción ni siquiera llegó a existir a su respecto, dado que el
menor nació el 24 de agosto de 1996 y la acción ejercida a los tres años y
medio se encuentra extinguida por caducidad, dado que este plazo, contenido
en la antigua ley, bajo la cual nació el menor, empezó a correr desde el
momento mismo del nacimiento, el que era de 60 días desde que tuvo
conocimiento del parto. Respecto a la posesión notoria del estado civil de
hijo frente a la pericia biológica, en el caso de ambos sean
contradictorios, la que ha de prevalecer será siempre la primera, salvo que
razones graves demuestren la inconveniencia de ello para el menor, según lo
señala el artículo 201 del Código Civil, sin hacer distinción alguna
respecto de si nos encontramos en el ámbito de la reclamación o la
impugnación de la paternidad, permitiendo por tanto al menor obtener una
filiación matrimonial dubitada, bastando para este caso que exista la
posesión notoria desde el nacimiento y sin requerir de los cinco años, los
que se aplican para el caso de obtener el reconocimiento de la calidad de
hijo.?? Señala además que la posesión notoria que a su respecto ha
detentado su hijo Nicolás, de la que ha gozado desde el momento de su
concepción, destruye cualquier tipo de posible conclusión pericial en
contrario. Por último señala que el actor no es legítimo contradictor en el
juicio, toda vez que la demanda debió entablarse contra el hijo, a quien se
designará un curador ad litem o contra el padre por el hijo, debidamente
representado si es incapaz, sin poder representarlo en esta diligencia la
madre. Solicita se tenga por contestada la demanda y se rechace en todas
sus partes, con costas.?

A fojas 172, el demandante evacua la réplica, señalando en lo pertinente
que son principios fundantes de la ley 19.585 el derecho a la identidad,
entendido como el derecho a conocer su origen, comprendiendo en ello el
derecho a conocer a quienes son sus padres, derecho que implica hacer
prevalecer la verdad real, la verdad biológica del nexo filiativo, por
sobre la verdad formal, lo que es aplicable al principio de investigación
libre de la paternidad, destinado a obtener la verdad biológica de una
relación filiativa, consecuencia de lo anterior es que el padre biológico
posee las acciones de reclamación e impugnación de paternidad en filiación
matrimonial, con tal que las ejerza simultáneamente conforme al artículo
208 del Código Civil. Razón por la cual el demandante está facultado para
actuar en autos, no siendo tampoco efectivo que la acción de impugnación de
paternidad se encuentre extinguida por caducidad, dado que ejercidas
simultáneamente con la de reclamación, ésta se hace imprescriptible.
Respecto a la posesión notoria del estado civil, se señala que el demandado
nunca ha velado por los intereses del menor, sin haberlo visto por más de
un año, teniendo la posibilidad de hacerlo. Prosigue señalando que el menor
ha formado parte de la familia de su padre biológico y no del demandado,
concluyendo que éste no detenta la posesión notoria de hijo del demandado,
por cuanto no se dan los requisitos de ésta, a saber, que el padre provea a
su educación y establecimiento de un modo competente que hubiere durado a
los menos 5 años. Por último y respecto al carácter de legítimo
contradictor del demandante, éste como titular de las acciones deducidas en
autos se encuentra legitimado para actuar. En consecuencia, es el actor,
quien además de ser el padre biológico del menor de autos, quien detenta el
carácter de ésta en el más amplio sentido.

A fojas 193 el demandado duplica, señalando en lo pertinente y respecto a
la legitimación del demandado, que reproduce lo señalado en su libelo.
Respecto a la posesión notoria del estado de hijo del menor de autos,
señala que no es efectivo que éste no hubiere cumplido con sus
obligaciones, siendo no sólo un buen padre, sino un padre ejemplar, que ha
hecho todo lo posible por cumplir con éstas, siendo limitado por el actor y
la madre del menor, remitiéndose en lo demás a su contestación. Por último,
respecto a su calidad de legítimo contradictor, señala que el artículo 317
no da al demandante acción para impugnar la filiación del hijo concebido o
nacido durante el matrimonio y tampoco lo considera como legítimo
contradictor en materia de cuestiones de paternidad.

A fojas 210 se recibió la causa a prueba por el término legal, ampliándose
los puntos de prueba a fojas 218.??

A fojas 378 se citó a las partes para oír sentencia.??

Considerando:

En cuanto a la objeción de documentos:??

1º) Que en el primer otrosí de fojas 86, la demandada objetó los documentos
acompañados por la demandante a fojas 3 y 4, consistentes en fotocopias
simples de exámenes de paternidad practicados por laboratorios
particulares, por tratarse de simples papeles que emanan de terceros ajenos
a este pleito, sin que conste en ellos la veracidad de sus conclusiones ni
su fecha, como tampoco el hecho de haber sido otorgados por quienes
aparecen suscribiéndolos ni el título que estos últimos invocan para tal
efecto. Conferido traslado, éste no fue evacuado por la parte contraria.??

2º) Que en lo principal de fojas 330 Nºs 1, 2 y 3, la parte demandada
objetó los documentos por tratarse de simples fotocopias que no hacen fe de
su fecha ni del hecho de haberse otorgado realmente por quienes aparecen
suscribiéndolos, por no constar su autenticidad y exactitud, y por emanar
de terceros ajenos al juicio, los documentos acompañados por la demandante
consistentes en fotocopias simples de dos informes psiquiátricos y uno
psicológico practicados al menor Nicolás Alberto Kozak Vergara, acompañados
a fojas 257 a 267; fotocopias simples de piezas del expediente seguido ante
el 23º Juzgado Civil de Santiago, bajo el rol Nº 322 2000, acompañados a
fojas 270 a 286; fotocopias simples de examen de paternidad practicado con
fecha 5 de abril de 2001 en los autos rol Nº 322 2000 ante el 23º Juzgado
Civil de Santiago, acompañado a fojas 287 y fotocopias simples de
certificado de alumno regular del Colegio St. Gabriels School y de
certificado del Jardín Infantil "Sonrisitas", acompañados a fojas 292 y
296, respectivamente.??

3º) Que la parte demandante, a fojas 337, objetó por no constarle la
autenticidad de los mismos y por emanar de terceros, los documentos
acompañados a fojas 304, consistentes en fotocopias simples de entrevista
dadas por doña Ivette Vergara, relacionadas con su vida profesional y
familiar, para la Revista Vea, de fechas aparentes enero de 1998, 14 y 27
de septiembre de 1999, copias autorizadas por un notario, de las siguientes
actuaciones efectuadas en juicio de menores ante el Cuarto Juzgado de
Menores de Santiago, respecto del menor Nicolás Alberto Kozak Vergara: a)
Convenio sobre visitas otorgado por doña Ivette Marilú Vergara Ulloa y don
Sergio Edgardo Kozak con fecha 3 de mayo de 1999, aprobado por ese
tribunal; b) Transacción sobre alimentos otorgado por doña Ivette Marilú
Vergara Ulloa y don Sergio Edgardo Kozak con fecha 3 de mayo de 1999,
presentado a aprobación del tribunal; c) Consignaciones de pensiones
alimenticias en la causa rol Nº 892 2000, sobre transacción de alimentos;
d) Fotocopia simple de un certificado al pie y devolución emitida por el
secretario del Cuarto Juzgado de Menores en los autos sobre visitas de
fecha 15 de marzo de 2001; e) Copias de expediente de visitas rol Nº 704
2000, que contienen informe médico legal de fecha 07 de diciembre de 2000,
sobre facultades mentales practicado a doña Ivette Marilú Vergara Ulloa y
copia de declaración de los testigos presentados por la parte de son Sergio
Kozak.??

4º) Que en lo principal de su escrito de fojas 356, la parte demandante
objetó por no constarle su autenticidad, emanar de un tercero que no es
parte en el pleito y por haber sido evacuado en un proceso en el que el
demandante de autos ni siquiera es parte, el documento acompañado a fojas
334, consistente en fotocopias autorizadas por un Notario Público de un
informe social de fecha 28 de junio de 2000, practicado en el juicio de
visitas rol Nº 704 2000.??

5º) Que no correspondiendo las objeciones formuladas en los cuatro
considerandos precedentes a ninguna de las causas establecidas por la ley
para impugnar un instrumento privado que emana de terceros, sino que dicen
relación más bien con observaciones respecto de su valor probatorio, lo que
corresponde a esta sentenciadora apreciar, por lo que las objeciones
formuladas serán rechazadas por improcedentes.??

6º) Que también será rechazada por improcedente, la objeción formulada por
el demandado en el punto Nº 4 de lo principal de su escrito de fojas 330,
referente a informes en derecho que este tribunal tuvo por acompañados como
mero dato ilustrativo, dado que estos documentos contienen interpretaciones
legales referentes a materias que le corresponde exclusivamente declarar a
este tribunal, respecto del caso de autos.??

7º) Que en atención a que la objeción formulada por el demandado a fojas
380 dice relación con observaciones respecto del valor probatorio del
documento de fojas 372, ésta será también rechazada por improcedente.??

En cuanto al fondo:?

8º) Que en el presente juicio, el demandante señor Fernando Javier
Solabarrieta Chelech, impugna la filiación existente y reclama una nueva,
respecto de quien sindica como su hijo biológico, el menor Nicolás Alberto
Kozak Vergara, interponiendo para estos efectos demanda en contra de don
Sergio Edgardo Kozak, padre legal del menor.??

9º) Que, por su parte, el demandado sostiene en su defensa las siguientes
alegaciones:?? a) El padre biológico no puede reclamar la filiación no
matrimonial del hijo concebido o nacido durante el matrimonio; ?? b) La
madre se encuentra impedida también de impugnar la paternidad del hijo
concebido o nacido dentro del matrimonio.?? c) No se puede ejercer
simultáneamente una acción de reclamación con una de impugnación ya
extinguida por caducidad, por aplicación de plazos establecidos en la
legislación anterior.?? d) Alega en su defensa la posesión notoria del
estado civil de hijo, respecto del menor cuya filiación se impugna.?? e) El
padre biológico no es legítimo contradictor en el presente juicio.??

10º) En relación a la titularidad de la acción de reclamación de una
paternidad no matrimonial respecto del hijo nacido durante el matrimonio,
cabe señalar que la disposición legal que autoriza el ejercicio de esa
acción se encuentra regulada en el artículo 205 inciso primero del Código
Civil, norma que señala que a cualquiera de éstos padre o madre le
corresponderá el ejercicio de la acción de reclamación de la filiación no
matrimonial, cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente, caso
en el cual se sujetarán a lo dispuesto en el artículo 208 del mismo código.
De consiguiente, el padre biológico puede reclamar una filiación nueva
aunque la filiación existente sea matrimonial, pues el legislador no ha
hecho ninguna distinción al respecto. Razonamiento que resulta lógico, en
atención a que la presunción "Pater is est quem nuptias demostrant", bajo
la cual se encuentra amparada la filiación matrimonial de un hijo, respecto
de la paternidad, admite prueba en contrario, pudiendo desvirtuarse
justamente con una prueba biológica, como sería el caso de autos. En estos
casos, como se ha señalado, la única limitación que impone el legislador es
el ejercicio simultáneo de las acciones de impugnación de la filiación
existente y de reclamación de la nueva filiación, a efectos de evitar el
establecimiento de una doble filiación.??
11º) Respecto de la alegación que se hace del accionar de la madre, cabe
hacer presente que en este juicio, la madre legal y biológica del menor, ha
comparecido a fojas 129, por sí y en representación de su hijo menor
Nicolás Kozak Vergara, como tercero coadyuvante de conformidad a lo
señalado en los artículos 23 y 24 del Código de Procedimiento Civil, por
tener interés actual en el resultado del juicio, sin ser parte directa en
él. Esto ha permitido dar cumplimiento a lo que dispone el artículo 215 del
Código Civil para los efectos de la acción de impugnación interpuesta, en
cuanto a la citación exigida por la ley a la madre sin obligación de
parecer en juicio, requisito que en cambio no es necesario en el juicio de
reclamación de filiación no matrimonial, de conformidad a lo señalado en el
artículo 205 del mismo código. De tal forma que no estamos en presencia del
ejercicio de una acción por parte de doña Ivette Marilú Vergara Ulloa, sino
de la comparecencia para los efectos señalados.??

12º) En cuanto a la caducidad de la acción de impugnación interpuesta, cabe
señalar que este sentenciador no comparte la interpretación que de las
normas pertinentes hace el demandado. Por el contrario, es de la opinión
que, siendo en este caso la acción de impugnación una consecuencia impuesta
por el legislador para el ejercicio de la acción de reclamación de
paternidad invocada, acción que por su naturaleza es considerada
imprescriptible, el ejercicio de la acción de impugnación de la filiación
determinada, no puede ser objeto de prescripción alguna, argumento que
resulta del análisis lógico y sistemático de las normas de los artículos
208, 317 inciso primero y 320 inciso primero del Código Civil y que se
desprende asimismo de la sola lectura del inciso segundo del artículo 208
del citado código, que señala: "En este caso no regirá para la acción de
impugnación, los plazos señalados en el párrafo 3º de este título". Cabe
señalar que esta interpretación se encuentra acorde con los principios de
igualdad, de interés superior del niño y de identidad que informaron el
respectivo proyecto de ley, de tal forma que las disposiciones transcritas
de dicha norma, no pueden ser una excepción a estos principios.??

13º) Respecto de la alegación que hace el demandado, en cuanto a que el
demandante no es el legítimo contradictor en este juicio, por ser un
tercero ajeno, en circunstancias que el juicio de impugnación de paternidad
reconoce que son legítimos contradictores el padre contra el hijo y el hijo
contra el padre. Cabe hacer presente lo ya expuesto en los considerandos
10º y 12º, no pudiendo en este juicio dejar de considerar legítimo
contradictor al actor, quien detenta la titularidad de la acción de
reclamación de paternidad y debe, por mandato de la ley, interponer a su
vez la acción de impugnación contra la paternidad determinada, pasando en
consecuencia a ser también legítimo contradictor en la acción de
impugnación de este juicio. Por consiguiente, el demandante precisamente
debe accionar en ambos casos, no importando si la filiación que reclama y
la que impugna son o no matrimoniales, por ser distinciones que el
legislador ha dejado de lado en atención a los principios que informan la
reforma efectuada a estas normas, como ya se ha explicado.??

14º) Que en relación con la cuestión de fondo, a efectos de acreditar la
filiación matrimonial del menor señalado respecto del demandado, la
demandante rindió prueba documental consistente en certificado de
matrimonio acompañado en original a fojas 2 y en fotocopia simple a fojas
249, no objetado de contrario, de tal forma que serán considerados como
instrumentos públicos en juicio y hacen plena prueba respecto de los
siguientes hechos: a) Que los señores Sergio Edgardo Kozak e Ivette Marilú
Vergara Ulloa celebraron contrato de matrimonio con fecha 03 de febrero de
1996 y b) Que por sentencia ejecutoria de fecha 08 de octubre de 1999 del
28º Juzgado Civil de Santiago aprobada el 17 de enero de 2000, se declaró
nuño dicho matrimonio, de acuerdo a subinscripción practicada con fecha 08
de febrero de 2000.??

15º) Que asimismo, para acreditar la fecha de nacimiento del menor Nicolás
Alberto Kozak Vergara, las partes acompañaron certificado de nacimiento del
menor, documento acompañado por el demandante en original a fojas 1 y en
fotocopia simple a fojas 248 y acompañado por el demandado en fotocopia
simple a fojas 304, documentos no objetados en contrario, de tal forma que
serán considerados como instrumentos públicos en juicio y hacen plena
prueba respecto de los siguientes hechos: a) Que el menor Nicolás Alberto
Kozak Vergara, R.U.N. Nº 19.539.583 7, nació con fecha 24 de agosto de 1996
y b) Que sus padres inscritos son Sergio Edgardo Kozak, R.U.N. Nº
12.092.045 6 e Ivette Marilú Vergara Ulloa, R.U.N. Nº 10.923.806.6.??

16º) Que de acuerdo a esta prueba documental, se encuentra plenamente
acreditada la filiación matrimonial del menor Nicolás Alberto Kozak
Vergara, respecto del demandado Sergio Edgardo Kozak y de doña Ivette
Marilú Vergara Ulloa, por haber nacido el menor dentro del matrimonio en
vigencia de sus padres y constar estos hechos en las respectivas
inscripciones de matrimonio y de nacimiento ya referidas.??

17º) Que en relación con la filiación no matrimonial alegada por el
demandante, de acuerdo a examen biológico de paternidad decretado a fojas
307 y acompañado a fojas 367 en informe de paternidad Nº 635/00, practicado
por el Servicio Médico Legal Santiago, se ha podido establecer una
probabilidad de paternidad de 99,998% del demandante respecto del menor
Nicolás Alberto Kozak Vergara, concluyéndose que dicho resultado
corresponde a paternidad biológica acreditada, pericia biológica que
resulta suficiente para acreditar la paternidad biológica invocada por el
señor Fernando Solabarrieta Chelach, respecto del menor Nicolás Alberto
Kozak Vergara.??

18º) Que en cuanto a la posesión notoria del estado civil de hijo que
habría detentado el menor Nicolás Alberto Kozak Vergara respecto del
demandado señor Sergio Edgardo Kozak, este último rindió prueba testimonial
consistente en las declaraciones de los testigos señores Raúl Dalbadia
Shroader, Mauricio García García y Erica Negrete Ramírez. Testigos hábiles,
legalmente examinados, que dando razón de sus dichos estuvieron contestes
en los siguientes hechos: a) Que vieron en reiteradas ocasiones a Nicolás
junto a Sergio Kozak; que el menor reconocía al demandado como su padre y
que el demandado se comportaba como padre del menor antes señalados; b) Que
estos hechos los presenciaron hasta el año 1999, fecha en que dejaron de
ver al menor; c) Que estos hechos les constan a los dos primeros testigos
por ser compañeros de un mismo grupo de estudios en la universidad a la que
asiste el demandado y al tercer testigo, por ser compañera de trabajo del
demandado.??

19º) Que además, el demandado rindió la siguiente prueba documental,
tendiente también a acreditar la posesión notoria de estado civil invocada,
no objetada en contrario y que atendida la naturaleza de los instrumentos
acompañados, este tribunal la considerará como base de una presunción
judicial.?? a) A fojas 14 y 26, fotocopia simple de escritura pública
otorgada con fecha 30 de abril de 1999, en la notaría de Santiago de don
René Benavente Cash, entre doña Ivette Marilú Vergara Ulloa y don Sergio
Edgardo Kozak, en que consta el contrato de liquidación de comunidad con
novación parcial por cambio de deudor e hipoteca de un mutuo endosable,
respecto del inmueble ubicado con frente a la calle Colina del Peumo Nº
911, Comuna de Las Condes; fotocopia simple de la inscripción de dominio de
esta adjudicación; ?? c) De fojas 60 a 76 fotocopia simple del contrato de
compraventa del inmueble objeto de la liquidación señalada en la letra
precedente, otorgada mediante escritura pública con fecha 28 de mayo de
1997, en la notaría de Santiago de don Patricio Zaldívar Mackenna y
fotocopia simple de la escritura de promesa de compraventa que dio origen a
la compraventa citada.?? b) A fojas 22 y 25, fotocopia simple del contrato
de modificación de la sociedad Ivette Vergara y Asociados Limitada,
otorgado mediante escritura pública con fecha 03 de mayo de 1999, en la
notaría de Santiago de don Arturo Carvajal Escobar, en el cual consta que
el demandado se retiró con esa fecha de dicha sociedad; copia de su
extracto y de la constancia de su inscripción en el Registro de Comercio
con fecha 31 de mayo de 1999.?? c) De fojas 78 a 85, fotocopias simples de
la demanda de impugnación de paternidad dirigida en contra del demandado
por la madre del menor Nicolás Alberto Kozak Vergara, en representación de
éste y en interés de éste, que se sustancia ante el 23º Juzgado Civil de
Santiago bajo el rol Nº 322 2000 y que fue ingresada a este tribunal con
fecha 20 de enero de 2000.?? d) A fojas 304 y a fojas 336, copias
autorizadas por un notario de las siguientes actuaciones en juicios de
menores ante el Cuarto Juzgado de Menores de Santiago, respecto del menor
Nicolás Alberto Kozak Vergara. d.1) Convenio sobre visitas otorgado por
doña Ivette Marilú Vergara Ulloa y don Sergio Edgardo Kozak con fecha 3 de
mayo de 1999, mediante escritura pública suscrita ante el Notario Público
de Santiago don Arturo Carvajal Escobar, presentado a aprobación del
tribunal con fecha 05 de mayo de 2000 y aprobado por ese tribunal con fecha
22 de mayo de 2000, bajo el rol Nº 704 2000; d.2) Transacción sobre
alimentos otorgado por doña Ivette Marilú Vergara Ulloa y don Sergio
Edgardo Kozak con fecha 3 de mayo de 1999 mediante escritura pública
suscrita ante el Notario Público de Santiago don Arturo Carvajal Escobar,
presentado a aprobación del tribunal con fecha 07 de junio de 2000 y
pendiente de aprobación por falta de ratificación de firma de las partes,
con el rol Nº 892 2000; d.3) Consignaciones de pensiones alimenticias
pactadas en la causa rol Nº 892 2000, efectuadas por el señor Kozak con
fechas junio a diciembre de 2000, enero a marzo de 2001; d.4) Fotocopia
simple de un certificado al pie y devolución emitido por el secretario del
Cuarto Juzgado de Menores en los autos rol Nº 704 2000 sobre visitas, en
que consta la existencia ante este tribunal del juicio de incumplimiento de
visitas del menor Nicolás Alberto Kozak Vergara, cuya parte demandada es
doña Ivette Vergara Ulloa y cuya parte demandante es don Sergio Kozak,
juicio que se inició con fecha 5 de mayo de 2000, encontrándose en
tramitación a la fecha de emisión de ese certificado, esto es, el día 15 e
marzo de 2001; d.5) Informe social de fecha 28 de junio de 2000, practicado
en el juicio de visitas rol Nº 704 2000, que da cuenta de la positiva
reacción del menor respecto del señor Kozak, en la audiencia privada
decretada en esos autos.??

20º) Por otro lado, respecto de la falta de posesión notoria del estado
civil invocada por el demandado, la parte demandante también rindió prueba
testimonial consistente en las declaraciones de los testigos señores Paola
Andrea Salinas Avilés, Humberto Fernando Pantoja Muñoz y Alejandro José
Goycolea Chau, testigos hábiles, legalmente examinados, que dando razón de
sus dichos estuvieron contestes en los siguientes hechos: a) Que les consta
que el menor recibía trato de ser hijo del demandante y que el demandante
lo trataba como su hijo; b) Que estos hechos los presenciaron a partir del
año 1999; c) Que estos hechos le constan al primer testigo por ser la
educadora a cargo del nivel donde asistía el menor en el Jardín Infantil
Sonrisitas, al segundo por ser el actual pediatra del menor a petición del
demandante y al tercero por ser compañero de curso de la madre del menor en
la universidad.??

21º) Asimismo y respecto de la falta de posesión notoria de estado civil,
la parte demandante rindió la siguiente prueba documental, no objetada en
contrario y que atendida la naturaleza de los instrumentos acompañados,
será considerada por este tribunal como base de una presunción judicial.??
a) A fojas 251 a 267 fotocopias de los siguientes informes: a.1) Informe
psiquiátrico practicado al menor Nicolás Alberto Kozak Vergara para el
expediente de visitas rol Nº 704 2000, de fecha 7 de diciembre de 2000;
a.2) Informe psicológico practicado al menor señalado con fecha septiembre
de 2000, por la sicóloga Irma Montt Fuenzalida y a.3) Informe psiquiátrico
practicado al menor de autos, con fecha septiembre del 2000 por el
psiquiatra infantil Arturo Grau Martínez.?? b) A fojas 292, fotocopia de
certificado de alumno regular en pre kinder del establecimiento educacional
St. Gabriels School de fecha 15 de marzo de 2001, en el cual consta que el
menor de autos se encuentra inscrito bajo el nombre de Nicolás Imanol
Solabarrieta Vergara.?? c) A fojas 296, fotocopia de certificado emitido
con fecha 16 de marzo de 2001 por el Jardín Infantil Sonrisitas Limitada,
en que consta la matrícula en dicho establecimiento del menor Nicolás Kozak
Vergara en marzo de 1999, quien en septiembre de ese año fue inscrito bajo
el nombre de Nicolás Solabarrieta Vergara a petición de su madre y en vista
de que el menor se autodenominaba Nicolás Solabarrieta. Consta asimismo que
dicho menor fue conocido en la comunidad del jardín como Nicolás
Solabarrieta, hasta diciembre del año 2000, fecha en que egresó para
ingresar al colegio.??

22º) Que del análisis de la prueba documental rendida y previamente
pormenorizada, si bien es posible concluir que el menor Nicolás Alberto
Kozak Vergara ha sido conocido en calidad de hijo del demandante, por
existir el nombre, el trato y la fama de tal, desde a lo menos la fecha en
que el demandado contrajo matrimonio con doña Ivette Marilú Vergara Ulloa,
fecha en la que se puede presumir que se hizo cargo de los cuidados del
embarazo de la madre de éste, dicha calidad la habría detentado
indiscutiblemente hasta el año 1999, oportunidad en la cual el menor
empieza a vivir bajo el nombre, trato y fama de ser hijo no sólo del
demandado sino también del demandante.??

23º) Que estos hechos se encuentran también acreditados por la propia
confesión de la demandada, quien en su contestación, ha reconocido los
siguientes hechos: a) Que el demandado se separó de doña Ivette Vergara
Ulloa en abril de 1998; b) Que en el verano de 1998-1999 definitivamente se
formalizó la relación entre doña Ivette Vergara Ulloa y el señor
Solabarrieta; c) Que el demandante siguió visitando al menor Nicolás Kozak
hasta marzo de 1999, manteniendo con él una convivencia muy buena y
cercana; d) Que a partir de abril de 1999, la historia cambió,
repentinamente Nicolás comenzó a hablar de "papá Sergio" y "papá
Fernando".??

24º) Que en consecuencia, es posible concluir que se encuentra acreditada
una posesión notoria del estado civil de hijo respecto del demandado de
poco más de 3 años, motivo por el cual no cumple con la duración mínima
exigida por el legislador en el artículo 200 del Código Civil, razón por la
cual no podrá ser considerado por este tribunal como alegación suficiente
para conservar una filiación matrimonial dubitada por una paternidad
biológica plenamente acreditada. A este respecto, cabe señalar que en
opinión de este sentenciador, el plazo exigido por la ley para que se
encuentre debidamente acreditada la posesión notoria de la calidad de hijo
respecto de determinada persona, está establecido sin distinción al tipo de
acción de filiación ejercida y por consiguiente también es aplicable para
probar y conservar una filiación matrimonial dubitada.??

25º) Que el resto de la prueba rendida y no analizada en nada altera el
razonamiento ni las conclusiones a que ha arribado este sentenciador.??

26º) Que en consecuencia, encontrándose demostrada la paternidad biológica
del demandante y no encontrándose en cambio, debidamente acreditada la
posesión notoria del estado civil de hijo invocada por el demandado en la
forma que prescribe la ley, la demanda interpuesta será acogida en todas
sus partes.??

Y de conformidad a lo dispuesto en los artículos 179 y siguientes, 195 y
siguientes, 204 y siguientes, 211 y siguientes, 304 y siguientes, 1.698,
1.700, 1.713 del Código Civil; artículos 160, 170, 253 y siguientes, 342,
356, 384 Nº 2, 399, 402, 425, 426 y 428 del Código de Procedimiento Civil,
se declara:??

a) Que no ha lugar a las objeciones de documentos formuladas por la parte
demandante en el primer otrosí de fojas 86, en lo principal del escrito de
fojas 330 y en su libelo de fojas 380.??

b) Que no ha lugar a las objeciones de documentos formuladas por la parte
demandante en su escrito de fojas 337 y en lo principal de su escrito de
fojas 356.??

c) Que ha lugar a la demanda de impugnación de filiación matrimonial
interpuesta a fojas 5, quedando establecido que el menor Nicolás Alberto
Kozak Vergara no tiene la calidad de hijo matrimonial del demandado señor
Sergio Edgardo Kozak.??

d) Que ha lugar, asimismo, a la demanda de reclamación de nueva filiación,
quedando establecido que el menor Nicolás Alberto Kozak Vergara tiene la
calidad de hijo biológico del demandante señor Fernando Solabarrieta
Chelech, debiendo, en consecuencia, ratificarse la inscripción de
nacimiento Nº 4.624 del año 1996, oficina de Vitacura del Servicio de
Registro Civil e Identificación, en cuanto a establecer que el padre del
inscrito es don Fernando Javier Solabarrieta Chelech.??

Que no se condena en costas al demandado por haber tenido motivo plausible
para litigar.??

Regístrese.??
Notifíquese personalmente o por cédula.??
Pronunciada por la señora Dora Mondaca Rosales, Juez Titular.??
Autorizada por el señor Sergio Mason Reyes, Secretario Titular.??
Rol Nº 2.050 2000.??

Santiago, cuatro de marzo de dos mil cuatro. ??

Vistos: ??

Se reproduce la sentencia en alzada, pero en el considerando 23, letra c)
se cambia la expresión "demandante" por "demandado".??
Y, teniendo además presente:??

1. Que la ley 19.585, en vigencia desde el 27 de octubre de 1999, introdujo
un cambio radical en materia de filiación, donde uno de los principios
rectores, plenamente reconocido entonces, era el de la filiación
matrimonial, fuertemente protegido en toda su normativa, esencialmente
dirigida y orientada al fortalecimiento del vínculo matrimonial; ??
2. Que esa concepción, sustentada en la protección del matrimonio y que
obviamente discriminaba en contra de determinados hijos, ahora ha sido
sustituida por una filosofía igualitaria, inspirada fundamentalmente en las
personas y no en las instituciones; ??

3. Que, en efecto, la filosofía que inspira el actual estatuto filiativo,
explicitada en el mensaje del Ejecutivo y recogida en numerosas
disposiciones de la ley 19.585, se construye sobre la base de tres
principios ordenadores básicos, la igualdad de los seres humanos, la
supremacía del interés superior del menor y el derecho a la identidad que
tiene toda persona; ??

4. Que, desde luego, el principio de igualdad, se recoge en la
determinación de la filiación y los efectos que ella produce, siendo clave
en esto último el artículo 33 del Código Civil, en cuanto establece que la
ley considera iguales a todos los hijos y, respecto a lo primero, al
permitir que todo individuo tenga derecho a ejercer las acciones para que
se establezca su identidad, a través del la libre investigación de la
paternidad o maternidad, tenga o no determinada una filiación; ??

5. Que, tal como se dijo, el interés superior del menor es otro de los
principios rectores de la nueva legislación, concebido como criterio
regulador de las relaciones entre padres e hijos, ampliamente recogido en
el texto de la ley, cuya esencial manifestación es el inciso 2º del
artículo 242 del Código Civil, según el cual, en la adopción de sus
decisiones, el juez atenderá, en todo caso, como consideración primordial,
al interés superior del hijo; ??

6. Que, por último y en relación al derecho a la identidad que tiene toda
persona, sin duda el principio fundamental que inspira a la actual
legislación, como se desprende del mensaje del Ejecutivo, también expresado
en la ley, bajo el título "De las Acciones de Filiación", dude luego
comprende el derecho de todo individuo a conocer su origen biológico, lo
cual se traduce, como se dijo, en el derecho a acceder a una investigación
judicial para saber quiénes son sus padres y, consecuencialmente, a tener
la relación padre o madre e hijo que surge del nexo biológico, lo que
también implica, a diferencia de la normativa hoy derogada, hacer
prevalecer la verdad real o biológica por sobre la verdad formal, siendo
esenciales al respecto los artículos 195, 198 y 199 del Código Civil, que
en términos generales y de un modo amplio, hacen posible la investigación
de la paternidad o maternidad; ??

7. Que, efectuado este preámbulo, ciertamente necesario e indispensable
para un mejor entendimiento de la filosofía que regula el actual estatuto
filiativo, cabe considerar que el actor, en el caso presente, ha ejercido
simultáneamente, fundado en el artículo 208 del Código Civil, la acción de
reclamación de paternidad en filiación no matrimonial y, la de impugnación
de paternidad, en filiación matrimonial y, solicita, en consecuencia, que
se establezca judicialmente su paternidad respecto del menor y, que al
mismo tiempo, quede sin efecto la filiación de paternidad formalmente
establecida; ??

8. Que la primera de esas acciones, dirigida a obtener, en lo que atañe al
recurso, el estado civil de hijo y correlativamente el de padre, en
filiación no matrimonial, constituye una aspiración del legislador en orden
a que toda persona tenga determinada una filiación de paternidad o
maternidad, coincidente con el nexo biológico, de allí que favorezca, como
se ha dicho, su amplia investigación, sin atender al tiempo transcurrido,
puesto que tal derecho es irrenunciable e imprescriptible, como lo señala
el inciso 2 del artículo 195 del Código Civil; ??

9. Que, asimismo, al legislador también le interesa, como se expuso en el
apartado 6, que la filiación coincida con el antecedente biológico y por
ello establece la acción de impugnación de paternidad, no obstante que su
objetivo, como queda de manifiesto, es dejar sin efecto una filiación
surgida al amparo del matrimonio; ??

10. Que, entonces, si se pretende reclamar el establecimiento de una
filiación que resulta incompatible con la que se encuentra determinada
legalmente, el artículo 208 citado exige que se interpongan conjuntamente,
en un mismo proceso, las acciones de impugnación de la filiación existente
y de reclamación de la filiación que se pretende, ya que de otro modo se
genera una doble filiación, lo que resulta insostenible; ??

11. Que, en la especie y tratándose de un progenitor no matrimonial, como
lo es el actor, la interposición conjunta de ambas acciones, como han sido
deducidas, constituye requisito esencial, toda vez que la reclamación, tal
como lo señala el artículo 205 del Código Civil, sólo es permitida cuando
existe determinada una filiación diferente, de lo cual se sigue, entonces,
que al espectro de titulares de las acciones de impugnación, establecido
expresamente en la ley, debe siempre agregarse a los titulares de la acción
de reclamación de la filiación que resulte incompatible con la formalmente
establecida; ??

12. Que el legislador, como es lógico, ha limitado en el tiempo el
ejercicio de la acción de impugnación, estableciendo plazos de caducidad,
sin embargo, cuando se deduzca conjuntamente y como consecuencia del
ejercicio de la acción de reclamación, ambas son imprescriptibles y, por
tanto, no habrá caducidad de la de impugnación, como así lo señala el
inciso 2 del artículo 208 del Código Civil; ??

13. Que, por otra parte, el demandado alega que el artículo 208 del Código
Civil, invocado como fundamento de la demanda, no se aplica a la
reclamación de paternidad de un hijo cuya filiación, ya determinada, es
matrimonial; ??

14. Que, no obstante la tesis del demandado, la que contraviene el
principio de la libre investigación de la paternidad y maternidad, no cabe
duda que el artículo 208, tantas veces citado, como acertadamente lo señala
el fallo que se revisa y tal como se dijo en el segmento 11 de este
dictamen, se aplica tanto en el supuesto que la filiación ya determinada
fuere matrimonial como no matrimonial, puesto que la disposición en comento
no distingue y, además, toda vez que el legislador quiso aplicar una
institución o una norma a un solo tipo de filiación, lo que es excepcional,
lo dijo expresamente, de manera que no es lícito al demandado formular esa
distinción; ??

15. Que, además, la ubicación del precepto, sin lugar a dudas, permite
discernir que se aplica en ambas hipótesis, ya que los artículos 206 y 207
del Código Civil, inmediatamente anteriores al precepto, se refieren
respectivamente, tanto a los titulares de la acción de reclamación en
filiación matrimonial, como a los titulares en la de reclamación no
matrimonial y, por su parte, el artículo 209, que sucede a la norma en
conflicto, referido a la solicitud de alimentos provisionales, se aplica a
ambas filiaciones, de manera que ninguna razón permite sostener, como alega
el demandado, que el artículo 208 se refiera únicamente al supuesto que la
filiación ya de determinada fuere no matrimonial; ??

16. Que, de igual forma, el artículo en cuestión, acorde con el 317 y 320
del Código Civil, establecen que cuando se reclama la paternidad, ningún
obstáculo impide realizar la investigación judicial y, siempre el padre,
desde luego el biológico, y el hijo, son titulares de la acción de
reclamación, no siendo óbice a su ejercicio, ni la prescripción ni la cosa
juzgada, ni el hecho que ya exista determinada una filiación distinta,
cualquiera sea la vía por la que tal filiación se haya determinado, de
manera que si el legislador hubiese querido establecer que existiendo una
filiación matrimonial ya determinada, no se hubiera podido reclamar una
distinta, no sólo tendría que haberlo dicho expresamente, lo que no hace,
sino también, tendría que haber hecho tal expresa excepción en los
artículos 317 y 320 citados; ??

17. Que, tampoco obsta a esa línea argumental, sino más bien la refuerza,
el hecho que el menor, cuya paternidad se disputa, haya nacido con
anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la ley 19.585, por cuanto
en virtud del artículo 5º transitorio de dicha ley, quienes no hubieran
tenido derecho a reclamar la filiación, porque no eran titulares de la
acción respectiva, y ahora si pudieran hacerlo, en virtud de la nueva
normativa, se rigen por esta última, toda vez que el legislador quiso
beneficiar a todos los nacidos antes de la ley, en orden a poder determinar
su filiación, acorde con el principie de hacer prevalecer la verdad
biológica por sobre la formal; ??

18. Que dicha disposición transitoria, referida a determinadas acciones,
entre ellas la de impugnación y de reclamación, sólo deja vigente de la
antigua ley ciertos plazos, en su duración, si es que hubieran comenzado a
correr, lo que es lógico, ya que si ha transcurrido una parte, se trataría
de una acción que existía respecto del titular que la ejerce, obviamente
que, de otra manera, no podría haber comenzado a correr un plazo, pero en
cambio, en cuanto a la titularidad de las acciones y a la forma en que
éstas se ejerzan, se va a aplicar íntegramente el nuevo estatuto filiativo,
de lo cual se desprende, como principio esencial, que bajo ningún respecto
las personas que antes no tuvieron derecho a ejercer una acción, dado las
restrictivas normas anteriores, y que en cambio, ahora sí tuvieran derecho,
no pudieran ejercer dichas acciones; ??

19. Que, en relación a las acciones de que se trata, cabe dilucidar si bajo
la vigencia del anterior estatuto se tenía o no derecho a ejercer tales
acciones y, en caso que se hubiere tenido el derecho, si el plazo, si lo
hubiere, había o no empezado a correr; ??

20. Que, conforme con lo anterior, la primera distinción es básica, puesto
que si no se tenía el derecho a la acción, ningún plazo pudo haber empezado
a correr y, entonces, desde luego, procede aplicar lo dispuesto en el
inciso 2 del artículo 5 transitorio de la ley, que es precisamente la
situación que ocurre en la especie; ??

21. Que, en efecto, el demandante nunca pudo deducir la acción de
impugnación de paternidad en filiación matrimonial, sino hasta la entrada
en vigencia de la nueva ley, tampoco podía haber reclamado la paternidad
natural, tratándose de un hijo legítimo, ya que el criterio restrictivo de
la legislación antigua, establecía que estando vivo el marido, sólo él
podía impugnar la paternidad, en cambio, el verdadero padre, ahora, es
nuevo titular de la acción de impugnación de paternidad en filiación
matrimonial, siempre que la ejerza, como dijimos, simultáneamente con la de
reclamación, en consecuencia, ningún plazo de caducidad le habría empezado
a correr, puesto que, indudablemente, no puede extinguirse una acción que
no ha nacido; ??

22. Que, en consecuencia, el artículo 208 del Código Civil, según se
desprende de las reflexiones anteriores, reconoce como legitimado activo de
la acción de impugnación de paternidad, en filiación matrimonial, al padre
biológico, si ejerce la acción de reclamación simultánea con la de
impugnación, lo cual es lógico y coherente, si se considera que el padre
biológico sólo es titular de la acción de reclamación de paternidad en
filiación no matrimonial, en el evento que ya esté determinada otra
filiación, como lo señala el artículo 205 del Código Civil, que se remite a
su vez, al artículo 208; ??

23. Que, además, también es de toda lógica que el padre biológico no tenga
establecido dentro de las reglas generales de la acción de impugnación,
párrafo 3 del Título VIII, un plazo para impugnar una filiación
matrimonial, como sí lo tiene el marido o el hijo en los artículos 212 y
214 del Código Civil y, en verdad no lo tiene, porque sólo le es posible
ejercer esa acción cuando al mismo tiempo reclama una filiación distinta,
evento en el que la acción de impugnación es imprescriptible como la de
reclamación; ??

24. Que, en otro orden de materias, si en el juicio de filiación queda
establecido el nexo biológico de paternidad o maternidad, el juez para
decidir si se acoge o no la acción de reclamación o impugnación deducida,
no está facultado para examinar el interés superior del menor, puesto que
excepcionalmente y en caso que se acredite la posesión notoria del estado
civil de hijo y esta verdad formal sea distinta o contradictoria con la
verdad biológica, podrá resolver en función del criterio antes señalado,
sin embargo, para aplicar dicha disposición legal, como lo pretende el
demandado, la posesión notoria del estado civil de hijo tiene que estar
debidamente acreditada, lo cual, en todo caso, no concurre en la especie,
tal como lo señala la sentencia en alzada; ??

25. Que, en efecto, no concurre la exigencia temporal para que el demandado
pueda oponer la posesión notoria del estado civil de hijo, respecto del
menor cuya paternidad se disputa, puesto que no ha transcurrido el plazo
mínimo de cinco años continuos que exige el artículo 200 del Código Civil,
en que debe concurrir el nombre, el trato y la fama y, ninguna razón de
lógica ni de texto permite sostener, como lo hace el demandado, que el
artículo 201 del Código Civil, no obstante que señala que la posesión
notoria debe estar "debidamente acreditada" pueda oponerla desde el
nacimiento del menor, con prescindencia del factor tiempo, y puesto que esa
interpretación, fundada en la opinión de algunos congresistas, no ha sido
recogida por la ley; y ??

26. Que las otras alegaciones y defensas que el demandado desarrolla en su
escrito de apelación no tienen la fuerza necesaria ni la aptitud suficiente
para modificar, en la forma que se pretende, los fundamentos y la decisión
del fallo que se revisa.??

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 186 y 227 del Código e Procedimiento Civil, se confirma la
sentencia apelada de veinticinco de enero de dos mil dos, escrita de fojas
397 a 421, sin costas, por estimarse que el demandado ha tenido motivos
plausibles para alzarse.??

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.??
Redacción del Ministro Suplente señor Pairicán.??
Hay 4 firmas ilegibles.??
Rol Nº 1.999 2002.??

Santiago, cinco de mayo de dos mil cinco.??

Vistos:??

En estos autos rol Nº 2.050 2000, del Tercer Juzgado Civil de Santiago,
sobre juicio ordinario de impugnación de filiación y reclamación de
paternidad, caratulados "Solabarrieta Fernando con Kozak Sergio Eduardo",
la Juez Titular de dicho tribunal, por sentencia de veinticinco de enero de
dos mil dos, escrita a fojas 396, acogió, sin costas, ambas acciones y
declaró que el menor Nicolás Alberto Kozak Vergara no tiene la calidad de
hijo matrimonial del demandado Sergio Edgardo Kozak y que dicho menor tiene
la calidad de hijo biológico del demandante Fernando Javier Solabarrieta
Chelech y ordena rectificar la partida de nacimiento del mencionado
menor.??

El fallo de primer grado fue apelado por el demandado y una Sala de la
Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de cuatro de marzo de dos
mil cuatro, escrita a fojas 471, lo confirmó y le agregó otras
consideraciones.??

En contra de la sentencia de segunda instancia, el demandado deduce recurso
de casación en el fondo.?? Se ordenó traer los autos en relación.??

Considerando:??

Primero: Que, en concepto del recurrente, la sentencia impugnada, al
confirmar el fallo de primer grado, ha cometido los errores de derecho que
denuncia, argumentando en resumen como sigue:?? a) Respecto de la
titularidad del padre biológico para reclamar la filiación no matrimonial
del hijo concebido o no nacido durante el matrimonio, se han infringido los
artículos 208, 212, 213, 214 y 216 del Código Civil en relación con el
artículo 1º de la Constitución Política de la República, el artículo 17 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 10 Nº 1 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la
Asamble General de la O.E.A., suscrito por Chile el 16 de septiembre de
1969. Se han desprotegido...?? En cuanto a la aplicación retroactiva de la
titularidad del padre biológico para impugnar la paternidad del hijo de
filiación matrimonial, y considerando que los plazos para impugnar que
establecía la anterior normativa habían expirado largamente y para todos
los titulares al momento de entrar en vigencia la ley Nº 19.585, la
sentencia los aplica retroactivamente en lo que concierne a la titularidad
inexistente del padre biológico para impugnar la paternidad del marido; es
decir, inventa un título y un plazo.?? El artículo 5 transitorio de la ley
Nº 19.585 dispone que la titularidad y la forma en que deben ejercerse las
acciones respectivas se rigen por la nueva ley siempre y cuando esos plazos
no hubieren vencido al momento de su entrada en vigencia, plazos que en tal
caso se computaron según la ley anterior. El fallo impugnado da por sentado
que el progenitor tiene hoy esa titularidad. Así se ha infringido el
artículo 9 del Código Civil y el artículo 3 de la Ley de Efecto Retroactivo
de las Leyes, que excluyen y rechazan expresamente la situación planteada.
Al darse aplicación retroactiva a las normas sobre legitimación activa del
progenitor para impugnar la filiación matrimonial determinada y a los
plazos de caducidad establecidos en la nueva normativa, se infringe el
artículo 3 de la L.E.R., por cuanto se pasa por alto y se desconoce un
estado civil válidamente adquirido y asentado durante la legislación
anterior. Finalmente, en este aspecto, se ha vulnerado el artículo 5
transitorio de la ley Nº 19.585, el que simplemente queda sin aplicación.??
c) Infracción de los artículos 317 y 320 del Código Civil.?? Es este
aspecto, la sentencia impugnada afirma la legitimación activa del
demandante para impugnar la filiación matrimonial del menor en los
artículos 1317 y 320 del Código Civil, normas que no resultan aplicables en
la especie; ?? d) Infracción de los artículos 200 y 201 del Código Civil
sobre posesión notoria del estado civil.?? La sentencia recurrida establece
que en la especie faltaría el elemento temporal para configurar la posesión
notoria del estado civil, pues a esa fecha el menor no tenía cinco años. En
cambio, la ley Nº 19.585, introduce elementos que permiten sostener
fundadamente que el requisito de tiempo no es hoy indispensable para oponer
la posesión notoria de estado civil a las pericias biológicas.?? El
artículo 200 del Código Civil no indica ningún requisito temporal como
elemento propio del concepto definido; en la actual normativa la posesión
notoria de la calidad de hijo está incluida dentro de las reglas generales
en materia de acciones de filiación, y por otra parte, según el artículo
201 citado, la posesión notoria preferiría incluso a las pruebas biológicas
cuando entre ellas existe contradicción.?? Entonces, ha de concluirse, el
plazo de cinco años será exigible sólo tratándose de una acción tendiente a
adquirir una filiación inexistente; ??

Segundo: Que en lo tocante al primer error de derecho que ha sido
denunciado, el que se ha reseñado en la letra a) del considerando
precedente, es menester tener presente en primer término que el inciso 1º
del artículo 205 del Código Civil dispone que "la acción de reclamación de
la filiación no matrimonial corresponde sólo al hijo contra su padre o su
madre, o a cualquiera de éstos cuando el hijo tenga determinada una
filiación diferente, para lo cual se sujetarán a lo dispuesto en el
artículo 208"; y, por su parte, el artículo 208 del código citado dispone
"Si estuviese determinada la filiación de una persona y quisiere reclamarse
otra distinta, deberán ejercerse simultáneamente las acciones de
impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva
filiación.?? En este caso, no regirán para la acción de impugnación los
plazos señalados en el párrafo 3º de este título...".?? Así, pues, si la
filiación cualquiera que sea está determinada, como en el caso de autos,
para reclamar otra distinta, debe impugnarse la existente, lo que obliga a
que sean interpuestas simultáneamente la acción de impugnación y la de
reclamación, como lo establece el citado artículo 208, y ello es
lógicamente explicable porque, obviamente, se ha querido evitar decisiones
contradictorias; de este modo, resulta que el padre biológico está
legitimado para reclamar la filiación que pretende, pero la ley le impone
el deber de impugnar simultáneamente la que ya está determinada, sin que de
ningún modo excluya el reclamar una filiación no matrimonial.??

Tercero: Que, en este orden de ideas y en cuanto a la infracción que se
denuncia respecto de las normas contenidas en los artículos 211, 212, 213,
214 y 216, todas del Código Civil, disposiciones que según estima el
recurrente siendo taxativas, no darían acción al padre biológico para
impugnar una paternidad existente, es preciso conciliarlas con aquéllas que
consagran los artículos 205 y 208 transcritos precedentemente, que
precisamente establecen la posibilidad de que el padre biológico pueda
impugnar una filiación ya determinada; ??

Cuarto: Que el mismo párrafo 3º del Título VIII del Libro I del Código
Civil, reemplazado por la ley Nº 19.585, que regula "las acciones de
impugnación" después de señalar en el artículo 212 que "la paternidad del
hijo concebido o nacido durante el matrimonio no podrá ser impugnada por el
marido"; indica en los artículos siguientes cuándo y cómo se hará tal
impugnación; ??

Quinto: Que, de acuerdo con lo expresado precedentemente debe concluirse
que el padre biológico es titular de la acción que ha deducido y ella ha
sido interpuesta conforme lo ordena la ley, sin infracción de norma alguna,
por lo que en este aspecto el recurso debe ser desestimado; ??

Sexto: Que el segundo error de derecho denunciado, a que se refiere la
letra b) del considerando primero, relativo a la caducidad de la acción de
impugnación y el reconocimiento retroactivo de la titularidad del
progenitor para impugnar la filiación del hijo concebido o nacido durante
el matrimonio, el recurrente afirma que se han vulnerado las normas
consagradas en los artículos 9 del Código Civil, 3 de la Ley de Efecto
Retroactivo de las Leyes y 5º transitorio de la ley Nº 19.585.??

Séptimo: Que el artículo 5 transitorio de la ley Nº 19.585 establece en sus
incisos 1º y 2º: "Los plazos para impugnar, desconocer o reclamar la
filiación, paternidad o maternidad, o para repudiar un reconocimiento o
legitimación por subsiguiente matrimonio, que hubieren comenzado a